4.4.3 Efficiëntie en prospectieve proportionaliteit

Uit het voorgaande bleek dat de effectiviteit van voorfasedelicten in het voorkomen van criminaliteit lastig te beoordelen is, maar dat daar in de literatuur de nodige vraagtekens bij worden gezet. Waar effectiviteit ziet op de vraag of – en in welke mate – met een bepaald middel een bepaald doel kan worden bereikt, gaat proportionaliteit over de vraag of het middel ook in verhouding staat tot het nagestreefde doel.1 Met andere woorden: hoe verhouden de baten zich tot de kosten? Anders dan bij het liberalisme gaat het daarbij vanuit functionalistisch perspectief niet om retrospectieve proportionaliteit (proportionaliteit in relatie tot de gedraging die aanleiding gaf tot de inzet van het middel), maar om prospectieve proportionaliteit (proportionaliteit in relatie tot het met het middel nagestreefde doel).2 Een tweede verschilpunt is dat vanuit functionalistisch oogpunt ook naar de (abstracte) totale schade kan worden gekeken die een bepaald type criminaliteit veroorzaakt en niet alleen naar de (concrete) schade die één individuele gedraging veroorzaakt.3 Dat heeft tot gevolg dat het vanuit functionalistisch oogpunt geen probleem hoeft te zijn het strafrecht in te zetten tegen relatief lichte vergrijpen, zolang daarmee maar op effectieve (en efficiënte) wijze criminaliteit wordt voorkomen en bestreden.4

Wel moeten de voordelen van de strafbaarstelling – kort gezegd: de mate van effectiviteit (§4.4.2) – opwegen tegen de nadelen in brede zin. De vraag is dus welke nadelige (neven)effecten kleven aan de inzet van het strafrecht in de voorfase.5 Dan kan allereerst worden gedacht aan de impact die de inzet van het strafrecht heeft op de vrijheden van burgers, die hiervoor in §4.2 reeds uitgebreid is besproken en tot op zekere hoogte ook vanuit functionalistisch perspectief relevant is. Vrijheid kan namelijk ook instrumenteel waardevol zijn, bijvoorbeeld als Mill gelijk heeft als hij stelt dat de afwezigheid van dwang bijdraagt aan de opkomst van kritische denkende, originele, creatieve en onafhankelijke mensen.6 Terughoudendheid met het beperken van vrijheden van mensen is dan niet zozeer – zoals in de liberale benadering – een doel op zich, maar een wijze om op de lange termijn bepaalde voordelige effecten te bereiken. Dat pleit voor een terughoudende inzet van het strafrecht in de voorfase.

Een tweede belangrijk nadeel van de inzet van het strafrecht in de voorfase betreft de hoge financiële kosten die daarmee gepaard gaan.7 Mols en De Roos verwachten bijvoorbeeld dat een uitbreiding van het strafrecht in de voorfase zal leiden tot een toename van de inzet van (kostbare) heimelijke opsporingsmiddelen.8 Zonder de inzet van die opsporingsmiddelen zouden voorfasedelicten lastig te bewijzen zijn. Dat geldt in het bijzonder voor strafbare feiten waar geen derden (getuigen) bij aanwezig zijn en waarbij de betrokken deelnemers zelf ook geen reden hebben aangifte te doen.9 De inzet van dergelijke opsporingsmiddelen kan disproportioneel kostbaar zijn. Vooral het verhogen van de pakkans van voorfasedelicten zou een forse toename van mankracht bij politie en justitie vereisen, waarvan het rechtseconomisch nut volgens sommige auteurs zeer twijfelachtig is.10 Ashworth meent dat een samenleving het zich eenvoudigweg niet kan veroorloven het strafrecht in te zetten tegen iedereen die van ieder willekeurig strafbaar feit wordt verdacht.11 De middelen die een samenleving in de strijd tegen criminaliteit tot zijn beschikking heeft, zijn immers niet oneindig.12 De vraag rijst dan ook of extra uitgaven aan het strafrecht en in het bijzonder nieuwe voorfasedelicten echt iets opleveren en of zij nog in verhouding staan tot (of juist ten koste gaan van) de uitgaven aan andere overheidstaken.13 Daar staat echter de quasi-liberale redenering van Mulder tegenover, die stelt dat het strafbaar stellen van gedrag in de voorfase – paradoxaal genoeg – een vorm van depenalisering zou zijn, aangezien daarmee (hopelijk) het voltooide delict, waar zwaardere straffen op zijn gesteld, kan worden voorkomen.14 Als per saldo de strafbaarstelling van voorfasedelicten tot minder lange vrijheidsstraffen leidt, is dat vanuit functionalistisch oogpunt ook winst.

De inzet van het strafrecht in de voorfase is op grond van het voorgaande niet vanzelfsprekend proportioneel. Hoewel empirisch onderzoek over de effectiviteit van het stafrecht in de voorfase slechts beperkt beschikbaar is, lijkt in de literatuur de heersende opvatting te zijn dat een uitbreiding van het strafrecht in de voorfase paradoxaal genoeg juist nieuwe criminaliteit kan veroorzaken en bestaande criminaliteit kan ondersteunen.15 Dat staat haaks op het beoogde doel van voorkoming van criminaliteit, zodat reeds daarom terughoudendheid met de inzet van het strafrecht op zijn plaats is. Dat geldt nog eens in het bijzonder nu, voor zover het strafrecht in de voorfase zijn doel al kan bereiken, strafbaarstelling de nodige nadelige neveneffecten met zich brengt, vooral in termen van de inbreuk die voorfasebepalingen maken op de vrijheden van burgers en de kosten die gemaakt moeten worden om voorfasedelicten op te sporen.