8.1.1.a Herformulering van <verwijzing id="id-6154912a-e061-4f24-b208-96293208ab19" linkstatus="valide">art. 5 lid 1verwijzing> Berner Conventie

1077. Beginsel van nationale behandeling. Beginnen wij met het beginsel van nationale behandeling in artikel 5 lid 1. Hier scheiden wij eerst, à la Savigny, conflictenrecht en vreemdelingenrecht.1 Het beginsel van nationale behandeling, waarin deze twee zijn vervlochten, wordt gesplitst in een conflictregel en een nondiscriminatiebeginsel. Artikel 5 lid 1 van de Berner Conventie wordt dus geherformuleerd in twee aparte bepalingen: één bepaling waarin het non-discriminatie-beginsel wordt neergelegd (artikel 4 van het herformuleringsontwerp), en één bepaling waarin de conflictregel wordt neergelegd (artikel 5 van het herformuleringsontwerp).

1078. Non-discriminatiebeginsel. Eerstgenoemde bepaling, houdende het nondiscriminatiebeginsel, zou als volgt kunnen worden geformuleerd:

1079. Deze redactie is geïnspireerd door het Europese non-discriminatiebeginsel in artikel 12 EG. Bezien wij haar nader. Gekozen is voor de term "toepassingsgebied", die duidelijker is dan de in artikel 12 EG gebezigde term "werkingssfeer". Onder het toepassingsgebied van de Berner Conventie moet worden verstaan het materiële, formele en temporele toepassingsgebied, zoals dat uit de artikelen 1, 3, 4en 18 van de conventie valt af te leiden.3 Voorts kan worden opgemerkt dat de bepaling "elke" discriminatie op grond van nationaliteit of land van oorsprong verbiedt. Dat betekent dat twee theoretische mogelijkheden die onder de vigeur van de Berner Conventie bestaan, worden geëcarteerd. Dat is in de eerste plaats de mogelijkheid om een vreemde inbreukmaker te discrimineren door hem een zwaardere sanctie op te leggen dan een nationale inbreukmaker. Die mogelijkheid wordt geëcarteerd, en daarmee wordt dus afgeweken van de Berner Conventie, die discriminatie onder inbreukmakers immers niet verbiedt.4 Aan deze afwijking ten opzichte van de Berner Conventie hoeven wij niet zwaar te tillen; het is een theoretische aangelegenheid. In de tweede plaats wordt de mogelijkheid geëcarteerd dat een nationale wet vreemde auteurs of werken bevoordeelt. Waar "elke" discriminatie op grond van nationaliteit of land van oorsprong wordt verboden, zullen de nationale auteurs of werken immers ook niet mogen worden gediscrimineerd. Dit is dus een afwijking ten opzichte van de Berner Conventie, die immers bevoordeling van vreemde auteurs of werken (`omgekeerde discriminatie') door een nationale wet toestaat.5 Ook aan deze afwijking hoeven wij niet zwaar te tillen, want ook dit is een overwegend theoretische aangelegenheid. Bovendien verliest het argument dat vóór deze bevoordelingsmogelijkheid pleit — namelijk dat men moet voorkomen dat auteurs en werken uit niet-Unielanden beter worden behandeld dan Unie-auteurs en Unie-werken — zijn kracht omdat de Berner Conventie tegenwoordig bijna mondiale dekking heeft. Niettemin, wanneer men deze afwijking van de Berner Conventie ontoelaatbaar zou achten, zou op dit punt een uitzondering kunnen worden opgenomen. Overigens moet worden opgemerkt dat discriminatie van nationale auteurs of werken niet wordt verboden voor zover die discriminatie het spiegelbeeld is van bevoordeling van vreemde auteurs of werken door het ius conventionis: dat is immers een uitdrukkelijk door de conventie toegelaten uitzondering.6 Dat brengt ons bij het slot van de zojuist ontworpen bepaling: "behoudens ingevolge de door deze Conventie uitdrukkelijk toegelaten uitzonderingen." Het gaat hier om de vijf uitzonderingen op het non-discriminatie-beginsel, die in par. 6.3 zijn behandeld, alsmede om de zojuist genoemde discriminatie die door het ius conventionis wordt veroorzaakt. De toevoeging dat de uitzondering "uitdrukkelijk" moet zijn toegelaten, vormt — tezamen met het verbod van "elke" discriminatie — de belichaming van het onafhankelijkheidsbeginsel op vreemdelingenrechtelijk vlak.7

1080. Conflictregel. Bezien wij vervolgens de andere component van het beginsel van nationale behandeling, de conflictregel. Wij hebben in par. 5.3.2 en par. 5.3.3 gezien dat de conflictregel kan worden geconverteerd in een Savigniaanse verwijzingsregel, en wij vonden daarvoor reeds een formulering8 Deze verwijzingsregel wordt nu gebruikt, en gecombineerd met een bepaling over het eenvormige recht in de conventie, het ius conventionis. Dat zou er als volgt uit kunnen zien:

1081. Over deze redactie kan het volgende worden opgemerkt.

1082. In de bepaling onder (a) is het woord "uitsluitend" toegevoegd. Hiermee wordt tot uitdrukking gebracht dat er geen uitzonderingen op deze conflictregel mogen worden gemaakt: uitsluitend de lex loci protectionis is toepasselijk. Het vormt daarmee de belichaming van het onafhankelijkheidsbeginsel op conflicten-rechtelijk vlak (ook artikel 5 lid 2, tweede volzin, van de Berner Conventie bezigt het woord "uitsluitend").10 Voorts wordt in deze bepaling gesproken over het recht van een "Unieland". Daar kunnen twee kanttekeningen bij worden gemaakt. In de eerste plaats: er kan alleen worden verwezen naar het recht van een Unieland omdat, zoals wij al eerder hebben vastgesteld, de conflictregel in de conventie geen universeel toepassingsgebied heeft.11 In de tweede plaats: onder het recht van een Unieland moet ook het in dat land eventueel geldende (uit andere bron dan de Berner Conventie voortvloeiende) supranationale auteursrecht worden verstaan.12 Daarom spreekt de bepaling niet over het "nationale recht" van een Unieland. Ten slotte kunnen ook nog twee kanttekeningen worden gemaakt bij de formule "het Unieland voor welks grondgebied deze bescherming wordt ingeroepen". In de eerste plaats is gekozen voor de woorden "voor welks grondgebied" omdat die de materiële territorialiteit net iets scherper weergeven dan het ook gebruikte (en inhoudelijk overigens evenzeer juiste) "waarvoor". In het voetspoor van deze bewoordingen, zo wordt volledigheidshalve opgemerkt, moeten refertes aan "het land waar de bescherming wordt ingeroepen" in andere artikelen van de conventie worden gewijzigd in refertes aan "het land voor welks grondgebied de bescherming wordt ingeroepen."13 In de tweede plaats is de traditionele formule "wordt ingeroepen" gehandhaafd. Denkbaar is ook de formule "is verleend", waarmee dan wordt bedoeld: verleend door de wet, niet door een overheidsinstantie zoals bij een octrooi. Deze formule draagt evenwel het risico in zich dat wordt gechicaneerd over de vraag of het recht wel rechtsgeldig is verleend. Een andere denkbare formule treft men aan in artikel 8 lid 1 van de Rome II-Verordening, dat spreekt over "het land waarvoor de bescherming wordt gevorderd." Deze formule is evenwel onbevredigend omdat de conflictenrechtelijke vraag ook buiten rechte aan de orde kan komen. Al met al levert de traditionele formule "wordt ingeroepen" de minste problemen op.14 Om die reden, en om zo dicht mogelijk bij de conventie te blijven, is zij gehandhaafd.

1083. De bepaling onder (b) doelt op de in artikel 5 lid 1 van de conventie genoemde "rechten door deze Conventie in het bijzonder verleend" (het ius conventionis). In het ontwerp zijn de desbetreffende bepalingen van eenvormig recht samengebracht in een apart hoofdstuk (hoofdstuk II), waarnaar de bepaling onder (b) verwijst. Dat brengt dus enige herstructurering van de conventie met zich; dit komt hierna nog ter sprake.15

1084. Aldus is een bepaling houdende een conflictregel en een ius conventionisregel opgetuigd, die in artikel 5 van het herformuleringsontwerp wordt opgenomen. Maar daarmee is de kous nog niet af: dit artikel zal nog met een aantal leden moeten worden uitgebreid; de zojuist ontworpen bepaling wordt het eerste lid.16

1085. Lid 2: samenloop. Het is bijvoorbeeld geïndiceerd om, nu in de zojuist ontworpen bepaling de twee bronnen zijn genoemd die de auteursrechtelijke bescherming leveren (namelijk het toepasselijke rechtsstelsel en het ius conventionis), meteen de verhouding tussen die twee bronnen te regelen. Deze regeling komt er op neer dat het eenvormige recht van de conventie prevaleert boven het toepasselijke rechtsstelsel, behalve voor zover dit rechtsstelsel een betere bescherming verleent dan het eenvormige recht van de conventie. Daarmee wordt artikel 19 van de Berner Conventie geabsorbeerd.17 Redactioneel tegen dit artikel 19 aanleunend, zou zo'n samenloopbepaling als volgt kunnen luiden:

1086. Lid 3: verwijzingscategorie. Voorts is het geïndiceerd om de verwijzingscategorie van de conflictregel nader aan te duiden. Strikt genomen is dat niet nodig: de verwijzingscategorie loopt immers gelijk aan het materiële toepassingsgebied van de conventie, te weten de bescherming van de rechten der auteurs op hun werken van letterkunde en kunst. Niettemin is het toch geïndiceerd om de verwijzingscategorie nader te omschrijven, omdat — zo hebben wij al eerder vastgesteld — hierover veel misverstanden bestaan. Naar aanleiding van het onderzoek in hoofdstuk 7, zou deze bepaling als volgt kunnen worden vormgegeven:

1087. Wij zien hier de vier elementen terug die in hoofdstuk 7 zijn onderzocht: object-vraag, subject-vraag, de inhoud van de bescherming en de handhaving ervan. De woorden "onverminderd het tweede lid" maken (nogmaals) duidelijk dat het ius conventionis prevaleert, terwijl de woorden "in het bijzonder" voor de zekerheid tot uitdrukking brengen dat de onderhavige bepaling een niet-limitatieve invulling vormt van het voorwerp van de conventie, namelijk "de bescherming van de rechten der auteurs op hun werken van letterkunde en kunst."

1088. Lid 4: Sachnormverweisung. Vervolgens is het, ter voorkoming van misverstanden, geïndiceerd om duidelijk te maken dat het gaat om een Sachnormverweisung.20 Inspiratie puttend uit moderne IPR-verdragen van de Haagse Conferentie voor IPR, zou zo'n bepaling kunnen luiden:

1089. Lid 5: openbare orde-exceptie. Daarmee is de kous echter nog steeds niet af. In par. 5.3.2 hebben wij immers gezien dat de conversie van de conflictregel in het beginsel van nationale behandeling naar een Savigniaanse verwijzingsregel alleen kan geschieden indien aan een drietal voorwaarden is voldaan.22 Daaraan zullen wij recht moeten doen. De eerste voorwaarde is dat een openbare ordeexceptie wordt opgenomen.23 Zo'n exceptie zou als volgt kunnen luiden:

1090. Lid 6: formele territorialiteit. De tweede voorwaarde betreft de formele-territorialiteitscomponent van de conflictregel in het beginsel van nationale behandeling. Deze component kan, zo hebben wij vastgesteld in par. 5.3.2, niet achterwege worden gelaten ten aanzien van bepalingen van publiekrechtelijke aard, zoals strafrechtelijke bepalingen.25 Voor dergelijke bepalingen moet de formele territorialiteit dus worden gehandhaafd. Dit zou als volgt kunnen worden geformuleerd:

1091. Voor het overige blijft formele territorialiteit achterwege. Zij is in het auteursrecht immers geheel verdwenen. Met name is zij niet gereïncarneerd in een exclusieve-bevoegdheidsgrond, zoals wél het geval is het in industriële-eigendomsrecht. Aan de derde voorwaarde — de opname van een exclusieve-bevoegdheidsregeling — hoeft dus niet te worden voldaan.27

1092. Daarmee is de herformulering van het beginsel van nationale behandeling in artikel 5 lid 1 van de Berner Conventie voltooid.28