II.C.3. Tussenconclusie III.A: de executeur is onmiddellijk vertegenwoordiger 'in eigen naam' in de zin van 'eigen recht' (privatieve 'quasi-lastgeving', art. 7:423 BW)

Ook de derde dimensie van de aard van executele is een feit: onmiddellijke vertegenwoordiging. De interne verbintenisrechtelijke dimensie werd gedragen door de quasi-overeenkomst van opdracht en lastgeving en de goederen-rechtelijke dimensie kon gezien worden als bewind.

De reden dat in het nieuwe erfrecht de balans doorslaat in de richting van de vertegenwoordigingsleer is mijns inziens het feit dat ons rechtsstelsel, in tegenstelling tot de andere onderzochte Europese rechtsstelsels in ons 'nieuw' Burgerlijk Wetboek een bijzondere vorm van vertegenwoordiging kennen, te weten de privatieve lastgeving. 'Vertegenwoordiging' met een vleugje 'eigen recht'.

Onderzocht diende nog te worden hoe deze grootheden (vertegenwoordiging en eigen recht) zich tot elkaar verhouden, nu de executeur een onmiddellijk vertegenwoordiger is, en art. 7:423 BW spreekt van 'in eigen naam'. Bij Schoordijk werd inspiratie opgedaan om te komen tot de guldenmiddenweg van Snijders. Met een erfrechtelijke bril bezien, zou Kortmann hetzelfde pad kunnen gaan, mits bereidde hoedanigheidvan 'executeur' te lezen als 'in naam van erflater'.Vermelding van de hoedanigheid ofwel handelen q.q. zou dan mijns inziens ook in de strenge leer van Kortmann met zich brengen dat er aan het 'in naam van-vereiste' is voldaan, maar ook aan het in eigen naam-vereiste als men dit met betrekking tot de erfrechtelijke problematiek leest als 'eigen recht' in de zin van'tegen de wil van'. Daarnaast gebruikt de executeur de facto ook zijn eigen naam, zij het q.q. oftewel in kwaliteit.

Ook Schoordijk zal wellicht tevreden zijn met deze constellatie gelet op het feit dat het resultaat onmiddellijke vertegenwoordiging is.

Het in de literatuur1 als groot nadeel gesignaleerde feit van het eindigen van de privatieve last ingeval van faillissement door opzegging door de curator, speelt niet bij executele. Ingeval van een faillissement van de erfgenaam blijft de executeur bevoegd, eindigt zijn privatieve last 'ex lege' niet. Zie art. 4:149 BW.Voorts is de executele slechts van'tijdelijke aard'.

Zoals hierboven beschreven heeft in het Duitse recht de 'Vertretertheorie' geen vaste grond onder de voeten gekregen vanwege het feit dat men in een zuivere vertegenwoordigingsleer bij executele niet uit de voeten kan met de gedachte dat de achterman (lees: de erfgenaam) bevoegd blijft om te handelen en valt men terug op de starre wettelijke vertegenwoordiging.2 In ons Nederlands stelsel hebben wij hiervoor echter de gedachte van de privatieve lastgeving. De achterman wordt onbevoegd, de executeur bevoegd, waardoor de vertegenwoordigingsleer een nieuwe erfrechtelijke dimensie kan krij-gen.3 Vraagstukken van onmiddellijke en middellijke vertegenwoordiging doemen op. Is de figuur van de privatieve lastgeving dogmatisch voortreffelijk of een vreemde eend in de bijt? Dit maakt in zoverre niet uit als men zich realiseert dat dit beginsel voor het leerstuk executele in ieder geval alle problemen die veroorzaakt worden door de vertegenwoordigingsparadox, oplost. En is men bereidom voor 'in eigen naam' te lezen: 'als een eigen recht', met een 'eigen hoedanigheid', 'eigen verantwoordelijkheid' of een 'eigen gezicht' is de regeling 'dogmatisch voortreffelijk' in te passen in het klassieke 'in naam van' denken.

Wat we in ieder geval tot nu toe van de Duitse theorieengeleerdhebben,is dat de 'ware' aard een relatief begrip is als het gaat om executele. Een belangrijk verschil tussen het Duitse recht en onze afdeling 5.6 BW is dat in art. 4:145 BW een belangrijke aanwijzing in de wet is neergelegd (vertegenwoordiging) om tot de ware aard van de rechtsfiguur executele te kunnen komen. Wel hebben wij van de Zwitsers geleerd dat men het met het opnemen van vertegenwoordiging in de wet alleen, ook niet redt. De Anglo-Amerikaanse 'vondst' van privatieve lastgeving, vertegenwoordiging met een vleugje eigen recht, heeft wellicht gemaakt dat de Nederlandse wetgever over 'vertegenwoordiging' heeft durven spreken. In de Duitse rechtsleer is te weinig met de wettelijke verwijzing naar de regels van 'Auftrag' gedaan. Dit heeft ongetwij-feldte maken met het ten onrechte koppelen van de gedachte aan opdracht aan de erfgenamen en niet aan erflater. Voorts heeft het ontbreken van een denken over een wettelijke basis voor de 'verdrangende' volmacht, veroorzaakt dat men na de 'Theorienstreit' op de zoektocht naar de ware aard van de Testamentsvollstrecker, is blijven steken op het niveau 'sui generis'. Alleen als men de ware aard kent, kan het denken over een rechtsfiguur op een hoger plan gebracht worden. Door het flexibele beginsel van de privatieve lastgeving zou een erfrechtelijke 'Theorienstreit' voorkomen kunnen worden in Nederland. Sterker nog.Via het volgen van de executeur op zijn nieuwe vertegenwoordigingspad zou de genus 'privatieve lastgeving' uit zijn juridische slaap kunnen ontwaken en tot 'leven' kunnen komen. Wellicht is er een zodanige kruisbestuiving dat men zich af en toe de vraag moet stellen wie er eerder was 'de erfrechtelijke kip' of 'het vertegenwoordigingsrechtelijk ei'. Leert de executeur ons iets over de diepere betekenis van art. 7:423 BW? Kunnen er via het erfrecht dogmatische vraagstukken op het gebied van het vertegen-woordigingsrecht 'opgelost' worden?

Snijders heeft de proef op de som genomen door na het overlijden van erflater, op de rechtsverhouding tussen de erfgenamen en de vermeende 'executeur' art. 7:423 BW toe te passen. Mijns inziens kwam hiermee, zij het 'in spiegelbeeld', de ware aard van executele bovendrijven. In het verlengde hiervan stel ik de retorisch bedoelde vraag: 'Wat zou er gebeuren als de notaris de privatieve last tot afwikkeling van de nalatenschap in een uiterste wilsbeschikking zou opnemen?'

Ik kan het niet laten om de vraag toch te beantwoorden. Al dan niet met het conversiebeginsel4 zou dit te gelden hebben als een benoeming van een executeur. Zelfs art. 4:145 lid1 BW zou kunnen worden gemist nu de erfgenamen op grondvan art. 7:423 BW al dan niet per analogiam en indachtig de saisine en art. 3:77 BW onbevoegd zouden zijn om te handelen. Met deze benadering kan ook de gedachte aan wettelijke vertegenwoordiging afgewezen worden.

Er is, naast het afwijzen van gesetzliche Vertretung, nog een belangrijk verschil te onderkennen tussen het vinden van de Nederlandse drie dimensies binnen de gelaagde sructuur en de driemodaliteitenleer van Kunzle.

De gevonden lagen:

zijn samengesmolten in een (overzichtelijke) rechtsfiguur: privatieve lastgeving als genus van de gecompliceerde erfrechtelijke verbintenis: executele. Bewindmet verbintenisrechtelijke aspecten, waarbij de persoonlijke relatie tussen erflater en executeur niet uit het oog wordt verloren. Aangezien het genus toch ook weer uit verschillende lagen bestaat, kan het genus daar waar nodig als juridische kameleon dienst blijven doen om de term 'sui generis' maar te vermijden. Soms bevindt zich het vraagstuk op het interne verbinte-nisrechtelijke vlak, soms op de verhouding tot derden in goederenrechtelijke dan wel verbintenisrechtelijke zin.Via de poort van privatieve lastgeving kunnen wij naar de verschillende leerstukken uitwaaieren. We hoeven, in tegenstelling tot de Zwitsers echter, slechts door een poort. De privatieve lastgeving is het bindmiddel van de drie lagen. Niet vergeten in deze mag worden dat uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat niet alleen dat de privatieve last 'in plaats van' bewindis ingevoerdmaar ook als Nederlandse variant op de trust.5 Wie herinnert zich nog de woorden van Uniken Venema in de inleiding dat de executele als onderdeel van het Nederlandse trustrecht behouden moest blijven om zo een gezonde executele te kunnen waarborgen? Met de privatieve last als genus en een species regeling ingeval van een faillissement van een erfgenaam, moet een erfrechtelijke Theorienstreit zoals elders in Europa, ondanks de slechte start van de rechtsfiguur in de niet-erfrechte-lijke juridische literatuur, voorkomen kunnen worden.

De navolgende troostende woorden van Schoordijk6 zijn waarschijnlijk en hopelijk dan ook niet meer bedoeld voor de generatie die met de onder het nieuwe erfrecht opererende executeurs is opgegroeid:

Ter versterking van de onderbouwing van gedachte dat de executeur, ondanks zijn aard als quasi-privatieve lasthebber, ingedeeld kan worden bij de onmiddellijk vertegenwoordigers wil ik nog stil staan bij twee juridische fe-nomen: het beginsel van de nader te noemen meester en de kwaliteitsrekening, zij het met een Belgisch sausje overgoten. Een blik op de kwaliteitsrekening doet overigens ook de band tussen het bewindsaspect van executele en de vertegenwoordigingsgedachte nog beter tot uitdrukking komen.