Einde inhoudsopgave
Publicatieverplichtingen voor beursvennootschappen (IVOR nr. 74) 2010/10.4
10.4 Enkele nuanceringen bij het ontbreken van een band tussen de statutaire zetel van de beursvennootschap en de vormgeving van de publicatieverplichtingen
mr. J.B.S. Hijink, datum 16-09-2010
- Datum
16-09-2010
- Auteur
mr. J.B.S. Hijink
- JCDI
JCDI:ADS582695:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Hierover § 3 van hoofdstuk 2.
Immers; de federale Amerikaanse publicatieverplichtingen zijn voor alle Europese beursvennootschappen gelijkluidend, onafhankelijk van de statutaire zetel van die vennootschappen. Omgekeerd geldt dat voor de toepasselijkheid en de inhoud van de Europese geharmoniseerde publicatieverplichtingen, de statutaire vestigingsplaats van een Amerikaanse beursvennootschap niet ter zake doet. Dat desalniettemin, ook voor Amerikaanse beursvennootschappen, in de Europese lidstaten per lidstaat (onderling) afwijkende publicatieverplichtingen kunnen gelden, houdt verband de mogelijkheid op grond van art. 3, lid 1, Transparantierichtlijn dat de lidstaat van herkomst strengere publicatieverplichtingen kan opleggen. Voor de vraag welke Europese (lid)staat de lidstaat van herkomst van een Amerikaanse beursvennootschap is, is doorgaans de eerste toelating van effecten van een Amerikaanse beursvennootschap tot de handel op een effectenbeurs in Europa relevant. Ook daarbij is de statutaire zetel van de Amerikaanse beursvennootschap derhalve niet de bepalende factor voor de vormgeving van de (Europese) publicatieverplichtingen en is (dus) evenmin sprake van samenloop tussen 'regulatory competition' om incorporaties en de vormgeving van de publicatieverplichtingen.
Deze uitzondering is gebaseerd op Section 3(a)(11) van de Securities Act 1933 (15 U.S.C., § 77c (a) (11)). Daarin is bepaald dat effecten 'offered and sold only to persons resident within a single State or Territory' uitgezonderd zijn van de federale publicatieverplichtingen. Over dergelijke 'intra-statelijke' aanbiedingen en plaatsingen meer uitgebreid Coffee/Seligman (2003), p. 452-471.
Section 3(a)(11) van de Securities Act 1933 (15, U.S.C., § 77c (a) (11)). Zie voor een betoog waarin deze uitzondering in verband wordt gebracht met de vormgeving van de publicatieverplichtingen: Easterbroolc/Fischel (1991), p. 290-305 (in het bijzonder p. 304-305).
Betoogd zou immers kunnen worden dat, omdat de statutaire zetel een rol speelt bij de vormgeving van de publicatieverplichtingen die door de Amerikaanse staten (kunnen) worden opgelegd in het kader van 'intra-statelijke' aanbiedingen en plaatsingen van effecten, individuele staten bij die vormgeving met elkaar in concurrentie zouden kunnen treden.
Vgl. Section 3(a)(11) van de Securities Act 1933 (15 U.S.C., § 77c (a) (11)). Daarin is bepaald dat sprake moet zijn van 'doing business within' de betreffende staat. Hierover: Coffee/Seligman, p. 455-456 en p. 469.
Van belang in dit kader is overigens ook hetgeen Cox (1999), p. 1243-1244, opmerkt. Tot de inwerkingtreding van de National Securities Market Improvement Act of 1996 beschikten de Amerikaanse Staten over de bevoegdheid om in hun 'Blue Sky' regelgeving aanbiedingen van effecten in hun staat waarop de federale registratie- en publicatieverplichtingen van toepassing waren eveneens aan statelijke publicatieverplichtingen te onderwerpen. Gedurende 70 jaar heeft geen enkele staat van die mogelijkheid gebruikt heeft gemaakt, aldus Cox. Hij concludeert op basis hiervan dat statelijke regelgeving op dit terrein leidt tot een 'race to the bottom', zie Cox (1999), p. 1244. Hierover, met iets meer nuances, eveneens: Sargent (1986), p. 1032. Hij merkt dat 'many offerings subject to registration at the federal level are exempt from registration at the state level.'
Een voorbeeld daarvan is de toepasselijkheid van de Nederlandse corporate governance code, welke aanknoopt bij de statutaire zetel van de beursvennootschap.
Ik schreef in de eerste paragraaf van dit hoofdstuk dat de Europese harmonisering en de Amerikaanse federalisering van de publicatieverplichtingen voor beurvennootschappen ertoe leidt dat voor de vormgeving van die verplichtingen de statutaire zetel van een beursvennootschap niet tot nauwelijks een relevante factor is. Een drietal nuanceringen is hierbij echter op zijn plaats.
Ten eerste is de statutaire zetel van een beursvennootschap wel relevant voor de vormgeving van de publicatieverplichtingen indien van een Europese beursvennootschap effecten worden toegelaten tot de handel van een in de Verenigde Staten van Amerika gelegen effectenbeurs en vice versa. De Amerikaanse federale publicatieverplichtingen kennen immers afwijkende voorschriften voor niet-Amerikaanse, waaronder Europese, beursvennootschappen. Anderzijds is ook in de Europese geharmoniseerde effectenrechtelijke regelgeving voorzien in specifieke voorschriften voor beursvennootschappen uit derde landen. Onder meer voor uit de Verenigde Staten van Amerika afkomstige beursvennootschappen.1 Omdat deze situaties echter geen invloed hebben op de "regulatory competition" om incorporaties binnen enerzijds de Europese Unie en anderzijds de Verenigde Staten van Amerika, laat ik dit punt hier rusten.2 Een tweede nuancering is dat in de Verenigde Staten van Amerika, onder bepaalde voorwaarden, uitzonderingen op de federale publicatieverplichtingen van toepassing zijn wanneer effecten van een Amerikaanse vennootschap slechts intra-statelijk worden aangeboden en geplaatst.3 In deze situatie zou een verband kunnen worden gelegd tussen de vormgeving van de (eventuele) publicatieverplichtingen — die in dat geval gebaseerd zullen zijn op statelijke regelgeving — en de statutaire zetel van de vennootschap. Als voorwaarde voor de toepasselijkheid van deze uitzondering bepaalt de Securities Act 1933 namelijk dat, wanneer het een "corporation" betreft, de statutaire zetel moet zijn gelegen in de staat waarbinnen de aanbieding en plaatsing van effecten plaatsvindt.4 Indirect zou daarmee derhalve ook een verband kunnen worden gelegd tussen de vormgeving van de — eventuele — statelijke publicatieverplichtingen en de "regulatory competition" om incorporaties tussen de Amerikaanse staten.5 In de praktijk is het belang van deze potentiële samenhang echter beperkt. Aan de uitzondering voor intra-statelijke aanbiedingen en plaatsingen zijn namelijk strikte voorwaarden verbonden, waardoor deze uitzondering in de praktijk alleen van belang is voor relatief kleine vennootschappen die in de staat waarin zij daadwerkelijk activiteiten verrichten effecten hebben aangeboden.6 Om deze reden zal ook aan deze nuancering geen verdere aandacht meer worden besteed.7 De derde nuancering is dat voor Europese beursvennootschappen, ook binnen de Europese Unie, de statutaire zetel wel relevant is voor bepaalde onderdelen van de vormgeving van de publicatieverplichtingen. Zo kan de statutaire zetel van een beursvennootschap bijvoorbeeld bepalend zijn voor de toepasselijkheid van publicatieverplichtingen die gericht zijn op het tegengaan van "agencyproblemen" binnen beursvennootschappen.8 Daarnaast is van belang dat ook bij de vormgeving van het toezicht op de naleving van de publicatieverplichtingen, de statutaire zetel van de beursvennootschap het aanknopingspunt vormt of kan vormen.