25.2 Verjaring van de 'directe actie'

Ad (ii) De relatie benadeelde — laedens is de verbintenis tot schadevergoeding. Die blijft ondanks de directe actie gewoon bestaan, zoals ook in het algemeen het bestaan van een verzekering de laedens niet uit zijn eigen vergoedingsplicht ontslaat.

Ad (iii) De relatie laedens — verzekeraar verandert door de directe actie ingrijpend, doordat weliswaar het vorderingsrecht van de verzekerde onverkort blijft bestaan, maar de rechtsvordering tot verwezenlijking van dat recht over gaat op de benadeelde; de verzekerde rest dus nog slechts een tandeloos vorderingsrecht.

Ad (i) De directe actie wordt verjaringsrechtelijk beheerst door art. 7:942 BW. Het betreft ontegenzeggelijk een rechtsvordering tegen de verzekeraar en dat is de enige vereiste voor toepasselijkheid van het artikel.

Ad (ii) De relatie tussen de benadeelde en de laedens wordt beheerst door art. 3:310 BW, omdat het een vordering tot schadevergoeding betreft.

Ad (iii) De relatie tussen de laedens en de verzekeraar is niet langer aan verjaring onderworpen, omdat verjaring de ondergang van de rechtsvordering behelst en er in deze verhouding geen rechtsvordering meer is; er valt niets te verjaren.

Art. 7:942 lid 1 BW bepaalt dat de driejaarstermijn aanvangt op het moment waarop de tot uitkering gerechtigde met de opeisbaarheid van zijn vordering bekend is geworden. Algemeen wordt aangenomen dat bij aansprakelijkheidsverzekeringen dat moment het moment van aansprakelijkstelling door de benadeelde is.2 Nu de directe actie niet meer betekent dan dat de benadeelde de rechtsvordering van de verzekerde overneemt, gaat dus ook de verjaring van de directe actie lopen op het moment van aansprakelijkstelling.

De voor de hand liggende tegenwerping is dat op dat moment de benadeelde helemaal niet weet of/warmeer hij die directe actie zal krijgen, omdat hij niet weet of/wanneer de verzekerde de voor het ontstaan van de directe actie vereiste mededeling aan de verzekeraar zal doen. De termijn begint daardoor te lopen nog voordat de benadeelde daadwerkelijk in staat is zijn rechtsvordering uit te oefenen.

De vervolgvraag is dan of het moment van opeisbaarheid tot een zodanig onwenselijk resultaat voert dat óf door middel van een doelgestuurde, wat geforceerde wetsuitleg, óf zelfs door middel van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid een alternatief kan worden verdedigd. Een dergelijke tournure lijkt niet voor de hand te liggen, om de volgende twee redenen.

In de eerste plaats is de positie van de benadeelde misschien toch niet al te zorgwekkend. De benadeelde kan zelf zijn moment van aansprakelijkstelling kiezen. Hij heeft daarvoor krachtens art. 3:310 lid 1 BW vijf jaar de tijd. Ná die aansprakelijkstelling heeft hij nog drie jaar de tijd om de directe actie stuiten. De belangrijkste reden waarom dat van hem verlangd mag worden, is dat hij zich vanaf het moment van aansprakelijkstelling, juist door die aansprakelijkstelling, in een 'juridische setting' weet. Hij heeft het spel op de wagen gezet. Van hem kan verwacht worden dat hij op redelijke termijn vervolgstappen tot het geldend maken van zijn recht neemt

Ten tweede is het in het verjaringsrecht bij driepartijenverhoudingen niet zonder precedent een termijn te laten aanvangen nog voordat een eiser daadwerkelijk kan vorderen. Met betrekking tot bijvoorbeeld het zelfstandig verhaalsrecht heeft de Hoge Raad geoordeeld, in feite, dat kennis van de verzekerde aan de verzekeraar moet worden toegerekend.4 Daardoor gaat de termijn tegen de verzekeraar lopen, nog voordat hij ook maar wist dat hij een vordering had; de positie van de verzekeraar is dan nog minder benijdenswaardig dan die van de benadeelde in het onderhavige geval, omdat de benadeelde, anders dan de onwetende verzekeraar bij het zelfstandig verhaalsrecht, de vordering zelf 'aanhangig maakt' (niet in de processuele betekenis van het woord).

Het ontstaan van de directe actie brengt met zich mee dat de rechtsvordering niet meer bij de verzekerde is, maar naar de benadeelde overgaat. Dat zo zijnde, is het ook de benadeelde die de verjaring moet stuiten. Aangenomen moet zelfs worden dat de verzekerde zelf niet meer kán stuiten:5 het gaat er bij de stuiting om dat de debiteur (de verzekeraar) weet dat het de crediteur (de benadeelde) met de vordering nog ernst is;6 de mededeling van de laedens/verzekerde zegt in dat licht niets.

Krachtens art. 7:942 lid 2 BW wordt de verjaring gestuit door een schriftelijke mededeling, waarbij op uitkering aanspraak wordt gemaakt. Vervolgens is er iets bijzonders: waar in het 'algemene stuitingsrecht' met die mededeling een nieuwe termijn zou gaan lopen, is het krachtens 7:942 lid 2 BW tweede zin zo dat pas een nieuwe termijn begint te lopen bij erkenning of afwijzing door de verzekeraar. In geval van afwijzing moet de verzekeraar de verzekerde erop wijzen dat na afwijzing nog slechts een termijn van zes maanden geldt (die termijn staat in art. 7:942 lid 3 BW).7

Zolang de verzekeraar de vordering niet heeft afgewezen, is het stuitingsregime van de directe actie voor de benadeelde niet al te knellend. Het is wel zo dat de directe actie een termijn van drie jaar kent — dat is twee jaar korter dan de termijn van art. 3:310 BW maar die drie jaar zou ruim voldoende moeten zijn.8

Moeilijker wordt het als de verzekeraar de vordering conform de vereisten van art. 7:942 lid 2 afwijst. De verjaringstermijn bedraagt dan zes maanden. De benadeelde zal voor ommekomst van die termijn moeten stuiten en die stuitingshandeling — het meest voor de hand ligt de schriftelijke mededeling in de zin van art. 3:317 BW9 — iedere zes maanden moeten herhalen (krachtens art. 3:319 BW is bij stuiting de nieuwe termijn gelijk aan de oorspronkelijke).

Art. 7:942 lid 2 BW stelt als gezegd de eisen waaraan de afwijzing moet voldoen, wil de zesmaandentermijn aanvangen. Aan die vereisten moet strikt de hand worden gehouden.10 De zesmaandentermijn is erg kort. De benadeelde heeft er daardoor een wezenlijk belang bij dat hem in niet mis te verstane woorden te kennen wordt gegeven dat die termijn gaat lopen. Intussen vergt het van de verzekeraar geen serieus offer de betreffende mededeling inderdaad bij aangetekende brief in de vereiste bewoordingen te doen; een standaardtekst volstaat. Van hem kan dan ook verlangd worden dát hij dat doet. Voorts mag worden aangenomen dat de afwijzing alleen de zesmaandentermijn doet aanvangen als zij aan de benadeelde is gericht; een afwijzing alleen gericht aan de laedens/verzekerde is onvoldoende.

Wat zich nog zou kunnen voordoen is het volgende. De benadeelde moet als gezegd de rechtsvordering tegen de verzekeraar bewaken. Stel nu dat hij dat niet goed doet en bijvoorbeeld de zesmaandentermijn na afwijzing door de verzekeraar laat verstrijken. Dan is de rechtsvordering op de verzekeraar verjaard. Niet verjaard is evenwel de rechtsvordering van de benadeelde op de verzekerde — die verhouding wordt immers verjaringsrechtelijk geregeerd door art. 3:310 BW met zijn vijfjaarstermijn. Het punt is dan dat de laedens/verzekerde geen rechtsvordering uit hoofde van zijn verzekeringsovereenkomst meer heeft. Die rechtsvordering heeft de benadeelde immers 'overgenomen' en vervolgens laten verjaren.

Ik zou menen dat de verzekerde in dat geval het laten verjaren van 'zijn rechtsvordering' door de benadeelde op de verzekeraar aan de benadeelde moet kunnen tegenwerpen. Men kan zich in dat verband toepassing van verschillende concepten voorstellen — eigen schuld, schadebeperkingsplicht, onrechtmatigheid zelfs. De kern van de zaak is steeds dat de verzekerde niet het slachtoffer moet worden van het verzuim van de benadeelde. De benadeelde heeft van de verzekeraar de nadrukkelijke mededeling gehad dat de verjaringstermijn zes maanden bedraagt; op hem ligt de stuitingsverantwoordelijkheid. De verzekerde staat in praktische zin geheel buiten de afwikkeling van de schade — hij kán de verjaring zelfs niet meer stuiten —, dus hem treft voor de verjaring geen verwijt.

Het lijkt mij in het merendeel der gevallen ook maatschappelijk wenselijk het verzuim van stuiting van de directe actie niet voor rekening van de laedens/verzekerde te brengen, omdat een enigszins aanzienlijke schade vrijwel iedere laedens tot de bedelstaf veroordeelt. Blijft het nadeel voor rekening van de benadeelde, dan zal daarvoor uiteindelijk de aansprakelijkheidsverzekeraar van de advocaat van de benadeelde opdraaien — een advocaat zal er in gevallen van substantiële schade bijna steeds wel zijn. Dat is nog steeds niet ideaal, maar toch verkieslijk.

Zolang die bepaling niet in werking is getreden, zou de benadeelde, mocht hij hebben verzuimd een expliciete stuitingsmededeling te doen, kunnen bepleiten dat iedere schriftelijke uiting gedaan in het kader van de onderhandelingen moet worden aangemerkt als een stuitingshandeling — mij lijkt die stelling juist.14 Het is aannemelijk dat men het zelfs in termen van de tot op heden staande rechtspraak van de Hoge Raad zeggen:15 als een verzekeraar eerst de vordering in ondubbelzinnige bewoordingen afwijst en hij vervolgens tóch in onderhandeling treedt met de benadeelde, handelt hij in strijd met de redelijkheid en billijkheid door zich vervolgens op de zesmaandentermijn te beroepen. Mij lijkt, om het wat onverbloemd te zeggen, de onredelijkheid van dat beroep onder die omstandigheden volkomen vanzelfsprekend.

Zoals de wetgever in de MvT bij zijn voorgenomen wetswijziging al suggereert,16 zou de rechter ter nadere bepaling van het begrip 'onderhandeling' inspiratie kunnen putten uit art. 10 lid 5 WAM.17