9.3.3.1.1 Gewinnabführungsvertrag

Voor de totstandkoming van een Organschaft is het noodzakelijk dat tussen de Organträger en Organgesellschaft een civielrechtelijke overeenkomst (Gewinnabführungsvertrag, §291 AktG)1 wordt afgesloten voor een minimale periode van vijf jaren. In het Gewinnabführungsvertrag wordt overeengekomen dat de commerciële winsten van de Organgesellschaft aan de Organträger worden toegerekend. De winstafdracht wordt commercieel bij de Organgesellschaft als kosten beschouwd en bij de Organträger als bate. Bij commerciële verliezen van de Organgesellschaft moet de Organträger deze aanzuiveren. De verliesaanzuivering wordt commercieel bij de Organgesellschaft als bate gezien en bij de Organträger als last. Een Gewinnabführungsvertrag zorgt er dus voor dat resultaten in economische zin voor rekening van de Organträger komen. Een Gewinnabführungsvertrag is in beginsel een commerciële aangelegenheid. Vervolgens wordt de vertaalslag naar de fiscale jaarrekening gemaakt, naar de Organschaftregels (in §14 KStG) zodat uiteindelijk gesteld kan worden dat het Gewinnabführungsvertrag haar werking heeft in zowel de commerciële als de fiscale jaarrekening. Boer geeft aan dat de Organschaft niets meer en niets minder is dan een civieljuridische overeenkomst die tot winstafdracht en verliesaanzuivering verplicht en waaraan het fiscale recht – onder enkele aanvullende voorwaarden – het gevolg verbindt dat het fiscale resultaat van de dochter aan de moeder wordt toegerekend.2 Pas in het jaar waarin het Gewinnabführungsvertrag in het handelsregister is ingeschreven, ontstaat een Organschaft. Een Gewinnabführungsvertrag wordt afgesloten tussen twee partijen. Een Organträger kan wel met meerdere Organgesellschaften een Organschaft aangaan, maar in dat geval bestaan er dus net zoveel overeenkomsten als Organschaften. Dit leidt er overigens toe dat er een hele keten kan ontstaan van Organschaften (Organschaftskette), waarbij een lichaam in de ene Organschaft de rol van Organträger vervult en in de andere de rol van Organgesellschaft.

Er is erg veel kritiek op het verplicht moeten afsluiten van een Gewinnabführungsvertrag om een Organschaft te kunnen vormen. De strikte civieljuridische vereisten die aan de overeenkomst ten grondslag liggen, de tijdsduur (minstens 5 jaar) en de eventuele grote (fiscale) gevolgen die een niet nakoming van de overeenkomst kan hebben leiden tot veel praktisch ongenoegen en onaantrekkelijkheid.3 Daarnaast is de verplichting om een Gewinnabführungsvertrag af te sluiten volgens menig auteur in strijd met EU-recht.4 Al jarenlang wordt gediscussieerd om het leerstuk van de Organschaft nieuw vorm te geven (zie ook hoofdstuk 9.3.1). Tot grote hervormingen heeft dit tot op heden echter niet geleid.