III.B.2.7 De 'Trias Politica' in het erfrecht

De conclusie die ik trek ten aanzien van de verhouding executeur-(boedel)-notaris is dat met name ook bij de boedelafwikkeling alle 'machten' oftewel hoedanigheden waarin een notaris zou kunnen handelen 'goed gescheiden' dienen te worden gehouden. Gezien het bovenstaande kunnen bij de boedelafwikkeling zich in de relatie notaris 'en/of' executeur de volgende rollenspelen voordoen:

Rol A: De notaris is executeur en heeft al dan niet (maar waarschijnlijk niet) de behoefte aan de aanwijzing van een boedelnotaris. Wellicht is er pas behoefte aan een boedelnotaris in de verdelingsfase (na beëindiging van de beheer- en vereffeningsfase).

De notaris-executeur handelt als 'partij-notaris'vanerflater, zij het dat zijn handelen wordt toegerekend aan de erfgenamen en hij vanzelfsprekend ook rekening houdt met hun belangen. De notaris-executeur legt immers rekening en verantwoording af aan de erfgenamen.

De notaris-executeur is 'betrokken notaris' als bedoeld in art. 4:186 lid 2 BW.

Rol B: De erfgenaam heeft eventueel behoefte aan deskundige erfrechtelijke raad bij 'het toezicht' op de (notaris)executeur. De door de erfgenamen met het oog hierop gekozen notaris is geen boedelnotaris, doch partij-notaris van de erfgenamen. Wellicht verkrijgt deze (in eerste instantie) partij-notaris in de verdelingsfase op gezag van de erfgenamen onder omstandigheden alsnog de status van'boedelnotaris'.

Rol C: De executeur (een derde, niet zijnde de notaris) heeft behoefte aan erfrechtelijke raad. Drie wegen staan open. De keuze van een echte 'partij-notaris' niet zijnde betrokken notaris (de 'geheime'1notaris), de keuze van een onpartijdige betrokken notaris die 'slechts' een verklaring van executele als erfrechtelijke legitimatie afgeeft of de keuze van een boedelnotaris in de zin van art. 4:146 lid1 BW. Of een partij-notaris ook 'betrokken' notaris is, hangt af van de wil om 'naar buiten' toe op te treden dan wel de wens om achter de schermen te opereren. Bij het afgeven van een verklaring van executele is in ieder geval sprake van een naar buiten treden, waardoor de notaris 'betrokken' raakt als bedoeld in art. 4:186 lid 2 BW.

De notaris die de verdelingsakte passeert, zal, mede gelet op zijn bemiddelende rol, veelal ook de functie van boedelnotaris oftewel onpartijdige deskundige raadgever bekleden, maar dat hoeft op zich niet. Denk bijvoorbeeld aan de tenaamstelling van een registergoed. Hij is in ieder geval 'betrokken' notaris. Meijer2 maakt gewag van de merkwaardige conclusie dat een notaris die niet bij de afwikkeling van een nalatenschap is betrokken - doordat hij slechts een verklaring van erfrecht heeft gemaakt - zich in het boedelregister moet doen inschrijven op grond van art. 4:186 lid 2, doch een notaris die wel bij de afwikkeling is betrokken, doch slechts behoeft te letten op de belangen van een der erfgenamen, niet inschrijfplichtig is op grond van genoemde bepaling. Mijns inziens is de conclusie in zoverre niet merkwaardig, omdat een notaris die een verklaring van erfrecht opmaakt over gegevens beschikt die van groot belang zijn voor het rechtsverkeer. Denk aan het belang van schuldeisers om de schuldenaren te kennen. Wie achter de schermen adviseert hoeft in beginsel niet in de openbaarheid te komen.