Relativiteit, causaliteit en toerekening van schade (R&P nr. CA21) 2019/9.2.1:9.2.1 Aansprakelijkheid wegens het handelen in strijd met een vergunningsplicht

Relativiteit, causaliteit en toerekening van schade (R&P nr. CA21) 2019/9.2.1

9.2.1 Aansprakelijkheid wegens het handelen in strijd met een vergunningsplicht

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Inleiding

433. Vergunningenstelsels zijn veelal zodanig ingericht dat als hoofdregel het ondernemen van een bepaalde activiteit als geheel verboden is, en op deze hoofdregel een uitzondering geldt indien een vergunning is verleend. In het hier van belang zijnde casustype onderneemt de laedens zonder vergunning zo’n verboden activiteit, lijdt de gelaedeerde ten gevolge daarvan schade, maar had de laedens op zichzelf wel een vergunning kunnen verkrijgen en zou hij in dat geval dezelfde schade rechtmatig hebben toegebracht.

Jurisprudentie en literatuur

434. Volgens consistente jurisprudentie van de Hoge Raad is de vergunningsplichtige laedens in zo’n geval niet aansprakelijk voor de veroorzaakte schade, omdat de laedens geen onrechtmatige daad pleegt, ondanks dat hij handelt in strijd met een wettelijke plicht.

In de zaak IDN/SWU1 oordeelde de Hoge Raad dat ‘s hofs afwijzing van de door IDN gevorderde verklaring voor recht dat SWU onrechtmatig handelde, gedragen kon worden door de vaststelling van het hof dat “(…) onvoldoende [door IDN] is gesteld om aan te nemen dat SWU in de periode dat zij nog geen vergunning had, niet voldeed aan de eisen voor het verkrijgen van een vergunning zoals die haar later is verleend” (rov. 3). Voor de gevallen waarin een vergunning kan worden verleend waarbij specifieke, op het geval afgestemde, eisen worden gesteld, oordeelde de Hoge Raad in het arrest EBS/Groenewegen Agro2 dat “(…) niet het handelen zonder de vereiste vergunning als zodanig onrechtmatig is, maar dat voor onrechtmatigheid bovendien vereist is dat sprake is van zodanig handelen dat niet is voldaan aan de eisen voor het verkrijgen van een vergunning zoals die later is verleend”3 (rov. 3.5.1). In Afvaloven Nee/Omrin4 oordeelde de Hoge Raad dat “[i]ndien een vergunning wordt verleend waarbij het betrokken handelen wordt toegestaan, is dat handelen dus geoorloofd te achten vanuit het oogpunt van de belangen die het vergunningvereiste beoogt te beschermen. Dat betekent dat in het geval dat met voldoende mate van zekerheid is te verwachten dat een vergunning zal worden verleend waarbij het betrokken handelen wordt toegestaan (…) ervan kan worden uitgegaan dat dit handelen in dit opzicht geoorloofd is.” (rov. 3.4) In Deve Pluimveebedrijf/B c.s.5 oordeelde de Hoge Raad dat “het beschikken over of juist het ontbreken van een publiekrechtelijk vereiste vergunning niet zonder meer bepalend [is] voor het antwoord op de vraag of jegens een bepaalde derde sprake is geweest van onrechtmatige hinder” (rov. 3.3.2). In deze vier arresten oordeelde de Hoge Raad dat het verrichten van een activiteit zonder de vereiste vergunning en het aldus schenden van een wettelijk verbod op die activiteit, onvoldoende is om het verrichten van die activiteit als onrechtmatig te bestempelen: van onrechtmatig handelen is eerst sprake indien, kortweg, de activiteit niet door een vergunning kan worden gedekt. Opgemerkt zij dat deze oordelen van de Hoge Raad betrekking hadden op vergunningen in de economische en omgevingsrechtelijke sfeer.

435. Ook in de summiere literatuur over dit onderwerp wordt aangenomen dat het enkele ondernemen van een bepaalde activiteit zonder over de vereiste vergunning te beschikken, niet aansprakelijk maakt voor de daardoor veroorzaakte schade.

Groen schreef in zijn dissertatie in het algemeen: “Wordt er gehandeld zonder vergunning, maar voldoet de niet-vergunninghouder aan alle eisen, gesteld voor het verkrijgen van de vergunning, dan kan hij zich met succes tegen aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad verweren.”6 Grundmann-van de Krol schreef ter zake van vergunningen op het gebied van financiële toezichtwetgeving dat voor de door het zonder zo’n vergunning verrichten van een bepaalde activiteit veroorzaakte schade eerst aansprakelijkheid bestaat indien de laedens geen vergunning had kunnen krijgen vanwege het niet willen of kunnen voldoen aan de vergunningsvereisten en/of de regels voor vergunninghouders.7 Niet altijd wordt dit uitgangspunt gehanteerd; in de oudere literatuur is bijvoorbeeld veelvuldig gediscussieerd over de vraag of een bestuurder van een motorvoertuig die niet beschikt over het benodigde rijbewijs en betrokken raakt bij een aanrijding, voor de veroorzaakte schade aansprakelijk dient te zijn op de enkele grond dat deze bestuurder zich vanwege het niet beschikken over een rijbewijs niet met het motorvoertuig op de openbare weg had mogen begeven.8

Rechtvaardiging van de begrenzing van aansprakelijkheid

436. Dat de laedens niet aansprakelijk is voor de gevolgen van het in strijd met de wet verrichten van een bepaalde activiteit in het geval dat deze activiteit met vergunning rechtmatig verricht had kunnen worden, laat zich goed verklaren. De wet staat in deze gevallen toe om activiteiten te verrichten waarmee schade wordt, of kan worden, toegebracht, zij het onder de voorwaarde dat een vergunning is verleend.9 Het door de wet verlangen van een vergunning voor een bepaalde activiteit heeft dan kennelijk niet tot doel om de schade te voorkomen die ontstaat of zou kunnen ontstaan ingeval de activiteit met vergunning wordt ondernomen. Het toebrengen van die schade door het verrichten van die activiteit is immers door de wet toegestaan ingeval daarvoor een vergunning is verleend. Het doel van de geschonden norm laat zich hier als het ware op indirecte wijze vaststellen door te beschouwen in welke situaties dezelfde schade op eenzelfde wijze rechtmatig kan worden toegebracht.

Een dergelijke redeneerwijze werd in 1951 al door Ph.A.N. Houwing naar voren gebracht:

“[u]it den maatstaf, waarnaar ingevolge de wet een verzoek om ontheffing van een verbod beoordeeld moet worden, zal juist veelal de strekking van dat verbod blijken.”10

In Afvaloven Nee/OMRIN bracht de Hoge Raad deze gedachtegang fraai onder woorden in zijn oordeel dat indien achteraf blijkt dat het handelen kan worden gedekt door een vergunning

“(…) dat handelen dus geoorloofd [is] te achten vanuit het oogpunt van de belangen die het vergunningvereiste beoogt te beschermen”.

437. Het langs indirecte weg vaststellen van het doel van de geschonden norm aan de hand van het gegeven dat dezelfde schade evengoed met vergunning kan worden toegebracht, maakt dat het niet meer nodig is om op directe wijze, bijvoorbeeld aan de hand van de wetsgeschiedenis, na te gaan wat de met de geschonden norm beoogde bescherming is. Doorgaans laat zich in deze situatie ook niet langs een directe weg vaststellen dat niet beoogd is te beschermen tegen schade die evengoed ook met vergunning kan worden toegebracht.11 Om deze reden is deze indirecte weg van belang.

Moeilijker liggende casusposities

438. Het vaststellen van de precieze reikwijdte van de betekenis van de mogelijkheid om dezelfde schade rechtmatig toe te kunnen brengen, geeft tot enige moeilijkheden aanleiding. Mogelijk is bijvoorbeeld dat de laedens vanwege zijn bijzondere eigenschappen of omstandigheden geen vergunning had kunnen krijgen voor het verrichten van de activiteit waarmee de schade is toegebracht, maar meer in het algemeen zo’n vergunning wel had kunnen worden gegeven voor de activiteit die door de laedens werd verricht en dezelfde schade door een ander dan de laedens dus ook rechtmatig toegebracht had kunnen worden.

Te denken valt aan een beleggingsonderneming die in strijd met art. 2:96 Wft zonder vergunning beleggingsdiensten verricht. Stel dat de benodigde vergunning niet is verleend omdat het beleid van de onderneming niet wordt bepaald door personen wier betrouwbaarheid buiten twijfel staat (art. 2:99 in verbinding met 4:10 Wft). Mogelijk is dat schade ontstaat omdat door een advies van de onderneming een cliënt een belegging doet en daarop vervolgens verlies lijdt. Wanneer tussen de reden voor het niet verlenen van de vergunning en het beleggingsadvies geen verband bestaat, en het beleggingsadvies ook overigens niet onzorgvuldig is gegeven, is goed denkbaar dat ook een andere beleggingsonderneming die wel de benodigde vergunning heeft, hetzelfde advies zou hebben gegeven en dan dezelfde schade, maar dan rechtmatig, zou zijn veroorzaakt. Brengt dat nu mee dat de laedens niet aansprakelijk dient te zijn? Eenzelfde probleem doet zich voor wanneer een zestienjarige zich met een personenauto op de openbare weg begeeft en, zonder dat dit te wijten is aan het rijgedrag van deze persoon, een aanrijding met een ander motorvoertuig ontstaat. Indien zich laat vaststellen dat dezelfde aanrijding waarschijnlijk ook zou zijn ontstaan bij bevoegde besturing van de personenauto, rijst de vraag of dat gegeven maakt dat geen aansprakelijkheid voor de veroorzaakte schade meer dient te bestaan.12

In deze gevallen is minder duidelijk of aansprakelijkheid dient te worden begrensd. Enerzijds kan men nog steeds betogen dat het doel van de norm in het algemeen kennelijk niet is te beschermen tegen de schade zoals geleden: precies dezelfde schade kan op eenzelfde wijze ontstaan ook als wel de vereiste vergunning is verleend. Anderzijds heeft in deze situaties waarin aan de laedens vanwege zijn bijzondere eigenschappen of omstandigheden geen vergunning zou zijn verleend, het schenden van de norm een groter gewicht dan in het geval waarin de laedens niet beschikt over de benodigde vergunning, maar daarover wel had kunnen beschikken. Naar ik meen is doorgaans goed verdedigbaar dat met de geschonden norm ook beoogd is te beschermen tegen schade die de laedens, die vanwege zijn bijzondere eigenschappen of de omstandigheden waarin hij verkeerde geen vergunning kon verkrijgen, niet zou hebben toegebracht indien hij de activiteit waarvoor de vergunning vereist was niet zou hebben verricht.

In nr. 444 zal blijken dat deze moeilijkheid van bepaling van de grens van de betekenis van het rechtmatig alternatief zich ook voordoet bij besluitenaansprakelijkheid. In § 9.3.3 en 9.3.4 bespreek ik in het algemeen voor dergelijke moeilijk liggende casusposities of de mogelijkheid om dezelfde schade rechtmatig toe te brengen ertoe dient te leiden dat de laedens daarvoor niet aansprakelijk is.

De dogmatische inbedding

439. Niettegenstaande de relatieve consensus in de normaaltypische gevallen over de hiervoor beschreven grens aan aansprakelijkheid, lopen de opvattingen behoorlijk uiteen over de aangewezen dogmatische route om de gewenste uitkomst te verkrijgen. In de rechtspraak en de literatuur zijn diverse vereisten voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad hiervoor ingezet: onrechtmatigheid, relativiteit, causaal verband en schade.

De Hoge Raad plaatst deze grens, blijkens zijn hiervoor beschreven rechtspraak, in de sleutel van de onrechtmatigheid. Wetssystematisch is deze keuze minder fraai. De bewoordingen van art. 6:162 BW maken immers duidelijk dat de schending van een wettelijke plicht een onrechtmatige daad is. Het stellen van aanvullende eisen is daarmee in strijd.13 Het onrechtmatigedaadsrecht wordt hierdoor gecompliceerd, omdat de ene keer de schending van een wettelijke plicht een onrechtmatige daad oplevert, terwijl de andere keer aanvullende eisen worden gesteld.

In de literatuur en de lagere rechtspraak is deze grens aan aansprakelijkheid tot uitdrukking gebracht in de vereisten van causaal verband en schade.

Zo schreef bijvoorbeeld Van Gelein Vitringa: “En nu zou het bloot verzuim om een vergunning te vragen, die, ware zij gevraagd, niet had kunnen worden geweigerd, aanspraak geven op schadevergoeding? (…) De oplossing ligt, meen ik, hierin, dat (…) elk verband ontbreekt tusschen de onrechtmatigheid der handeling en de schade die zij veroorzaakt. Niet het oprichten van een fabriek is onrechtmatig, maar dat doen zonder vergunning der overheid. Op ontstaan en omvang der schade echter heeft het al of niet ontbreken der vergunning niet den minsten invloed.”14 Grundmann-van de Krol plaatst het in – de keerzijde van het condicio-sine-qua-non-verband – het vereiste van het bestaan van schade: “indien een vermogensbeheerder zonder vergunning (formeel criterium) zich bij de uitoefening van zijn vermogensbeheer wel heeft gehouden aan de op een vermogensbeheerder van toepassing zijnde zorgplicht (materieel criterium) zal niet snel sprake zijn van schade.”15 De gedachte van Grundmann-van de Krol is dat hetzelfde gebeurd zou zijn als de vermogensbeheerder wel een vergunning zou hebben gehad en dus geen schade is ontstaan ten gevolge van het ontbreken van de vergunning.

Ook het plaatsen van deze grens in het vereiste van causaal verband en/of de aanwezigheid van schade is weinig gelukkig. In § 6.2 heb ik betoogd dat bij de toetsing of het vereiste causale verband aanwezig is, het normschendend doen bij de constructie van de hypothetische situatie niet mag worden gesubstitueerd door normconform doen. Een dergelijke substitutie leidde soms weliswaar op een elegante wijze tot een wenselijke begrenzing van aansprakelijkheid, maar in andere gevallen werd op deze wijze tot een te scherpe begrenzing van aansprakelijkheid gekomen. Om deze reden was het mijns inziens beter om bij de toetsing van het vereiste causale verband niet toe te staan dat bij de constructie van de hypothetische situatie het onrechtmatige doen wordt gesubstitueerd door rechtmatig doen. Om die reden dient mijns inziens in het geval waarin een zonder vergunning verboden activiteit wordt verricht, bij de toetsing van het causale verband uit te worden gegaan van een hypothetische situatie waarin het verrichten van die activiteit wordt weggedacht.

440. Houwing heeft deze problematiek in het relativiteitsvereiste geplaatst: volgens hem kon de strekking van een verbod blijken uit de maatstaf waarnaar de ontheffing van het verbod wordt beoordeeld.16 Naar ik meen is dit een gelukkige inbedding in het systeem van de wet. Evengoed kan deze grens wanneer het gaat om de omvang van aansprakelijkheid in het toerekeningsvereiste tot uitdrukking worden gebracht.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.