20.7 Nominale onderkapitalisatie bij oprichting?

Aandeelhouders kunnen de vennootschap niet alleen leningen verstrekken in het kader van een reddingsoperatie, maar ook reeds bij de oprichting van de vennootschap of de aanvang van haar activiteiten. In hoofdstuk 19 is betoogd dat aandeelhouders daarbij aansprakelijk kunnen zijn op grond van onrechtmatige daad indien zij een financiële structuur in het leven roepen die voorzienbaar zal leiden tot continuïteitsproblemen.1 Hiervan kan sprake zijn als de renteverplichtingen van de verstrekte leningen te zwaar drukken op de kasstromen en/of de solvabiliteit van de vennootschap, of het vermogen onvoldoende is om de verwezenlijking van voorzienbare toekomstige risico’s op te vangen.

Een lastiger kwestie betreft mijns inziens de situatie waarin de financiering van de vennootschap weliswaar adequaat is, maar reeds bij oprichting of aanvang van de activiteiten vrijwel het gehele ondernemingsrisico voor rekening van de ongesecureerde crediteuren zal komen, indien de vennootschap zal failleren. Deze situatie doet zich voor als de aandeelhouder de vennootschap voldoende vermogen verstrekt om haar activiteiten te ontplooien en eventuele tegenvallers op te vangen, maar zijn investering vormgeeft als een door zekerheden gedekte lening, waarover de vennootschap geen rente verschuldigd is en die pas bij liquidatie van de vennootschap hoeft te worden afgelost. De kans dat de vennootschap zal failleren is in dat geval gelijk aan de situatie waarin de aandeelhouder had gekozen voor de storting van kapitaal. Bij deze wijze van financieren worden de crediteuren niet blootgesteld aan een onredelijk faillissementsrisico, maar is het nadeel voor de crediteuren gelegen in het feit dat de aandeelhouder zijn eigen exposure ten nadele van de crediteuren heeft beperkt;2 de Duitsers spreken van nominale onderkapitalisatie. 3

Als het faillissement van de vennootschap geenszins te verwachten is op het moment dat deze financiële structuur in het leven wordt geroepen, zullen de leningen op grond van de eerder besproken doorbraak-jurisprudentie waarschijnlijk niet als onrechtmatig kwalificeren, en zullen de zekerheden die ten behoeve van de aandeelhouder zijn gevestigd evenmin met een beroep op de pauliana kunnen worden vernietigd.

Men kan zich de vraag stellen of het redelijk is dat een aandeelhouder op deze manier al bij aanvang van de activiteiten vrijwel het gehele ondernemingsrisico afwentelt op de crediteuren. Is het de aandeelhouder toegestaan om zijn exposure in faillissement tot het minimum terug te brengen, zolang het faillissementsrisico acceptabel is? Bij de introductie van het minimumkapitaal is door de Commissie Vennootschapsrecht overwogen dat de oprichting van een BV gepaard behoorde te gaan “met de inbreng van een redelijk vermogen in de vennootschap”. De Commissie stelde dat “de BV-vorm niet een middel [mocht] worden om het risico van het ondernemershandelen geheel af te wentelen op de schuldeisers” (onderstr. JB).8 Heeft deze notie nog enige betekenis onder het huidige BV-recht, of is daarvan volledig afstand genomen door de afschaffing van het minimumkapitaal in 2012?

Ik acht verdedigbaar dat in faillissement een rechter – bij een evidente wanverhouding tussen het eigen vermogen en vreemd vermogen – kan oordelen dat een deel van de inbreng van de aandeelhouder had moeten worden ingebracht als risicodragend vermogen, en de aandeelhouder daarom onrechtmatig heeft gehandeld door dit deel als een lening aan de vennootschap ter beschikking te stellen. De schade van de gezamenlijke crediteuren door deze vorm van nominale onderkapitalisatie bestaat er in dat geval in dat de aandeelhouder nu meedeelt in de opbrengst van de boedel, terwijl hij dat niet had gedaan als hij het vermogen als kapitaal had ingebracht. Voor dit verschil is de aandeelhouder aansprakelijk jegens de gezamenlijke crediteuren op grond van art. 6:162 BW. Deze benadering verdient mijns inziens de voorkeur boven een achterstelling van de aandeelhouderslening, nu hierdoor de rechter – via de weg van de schadevergoeding – de lening materieel kan achterstellen voor uitsluitend dat deel dat de aandeelhouder als risicodragend kapitaal ter beschikking had moeten stellen.