5.1 Inleiding

132. Een achterstelling maakt de voldoening van de achtergestelde vordering ondergeschikt aan de voldoening van een of meer andere vorderingen. Dat kan onder andere gebeuren door de rang van de achtergestelde vordering te verlagen. Als de voldoening van de juniorvordering ondergeschikt wordt gemaakt aan de voldoening van de seniorvordering door de rang van de juniorvordering te verlagen is er sprake van een eigenlijke achterstelling.

De rangverlaging kan tot stand komen door een overeenkomst tussen de junior en de schuldenaar, zoals bedoeld in artikel 3:277 lid 2 BW. De rangverlaging kan ook het gevolg zijn van een overeenkomst tussen de junior en de senior, van een eenzijdige handeling van de junior, of van een wettelijke bepaling.1 De wettelijke achterstelling van legaten en quasilegaten is bijvoorbeeld een eigenlijke achterstelling.2

Eigenlijke en oneigenlijke achterstellingen sluiten elkaar niet uit. In de praktijk omvat één achterstellingsovereenkomst vaak zowel een eigenlijke als een oneigenlijke achterstelling.3 De gevolgen van de gehele achterstellingovereenkomst zijn dan een combinatie van de gevolgen van de eigenlijke achterstelling en de gevolgen van de oneigenlijke achterstelling.

133. Het doel van dit hoofdstuk is om de eigenlijke achterstelling te kwalificeren. Die kwalificatie dient om in deel III de gevolgen te bepalen van een eigenlijke achterstelling voor de positie van de achtergestelde schuldeiser tijdens een insolventieprocedure van de schuldenaar. Dat gebeurt in hoofdstuk zeven en verder. Uit de hier ontwikkelde kwalificatie volgen ook de gevolgen en eigenschappen van de eigenlijke achterstelling die spelen buiten een faillissement van de schuldenaar. Die worden in paragraaf 5.5 behandeld.

Een eigenlijke achterstelling betreft de rangorde die wordt aangebracht tussen de verhaalsrechten van verschillende schuldeisers wanneer die tegelijk verhaal proberen te nemen en daardoor met elkaar in conflict komen. Om de rol van de eigenlijke achterstelling te beschrijven moet dus eerst worden uiteengezet wat de verhaalsrechten inhouden en hoe de rang van die verhaalsrechten zich daartoe verhoudt. Dat gebeurt in paragraaf 5.2. Daaruit volgt in paragraaf 5.3 de kwalificatie van een eigenlijke achterstelling.

Er zijn eerder voorstellen gedaan voor de kwalificatie van de eigenlijke achterstelling. De door mij voorgestelde kwalificatie bouwt voort op de voorstellen van A. van Hees en Fransis.4 Bij de behandeling van de hier voorgestelde kwalificatie in paragraaf 5.3 worden de verschillen met de voorstellen van A. van Hees en Fransis aangegeven. Andere voorstellen komen in paragraaf 5.4 aan bod. Tot slot worden in paragraaf 5.5 enkele gevolgen van de voorgestelde kwalificatie van de eigenlijke achterstelling besproken.