5.6 Conclusie

295. De kwalificatie van de eigenlijke achterstelling als aanpassing van het verhaalsrecht plaatst de eigenlijke achterstelling daar waar die hoort: in het conflict tussen verschillende verhaalsgerechtigden over de verdeling van de executie-opbrengst. Andere kwalificaties van de eigenlijke achterstelling kunnen geen recht doen aan de rol van de eigenlijke achterstelling in de verdeling van de executie-opbrengst.

Bovendien verklaart deze kwalificatie op een natuurlijke wijze de derdenwerking van de eigenlijke achterstelling. Er zit een gebrek in het verhaalsrecht van de junior en elke schuldeiser waar de junior mee concurreert kan daarop wijzen. Die wijze van derdenwerking kan ook onder de definitie van een derdenbeding vallen, maar de kwalificatie als derdenbeding verklaart de rangverlaging van de juniorvordering niet. Daarom moet de eigenlijke achterstelling worden gekwalificeerd als een aanpassing van het verhaalsrecht van de juniorschuldeiser.

Het karakter van de eigenlijke achterstelling wordt bepaald door het karakter van de rang van een verhaalsrecht. Die rang speelt pas een rol bij de verdeling van de executie-opbrengst. Daardoor speelt een eigenlijke achterstelling geen rol in de relatie tussen de juniorschuldeiser en zijn schuldenaar. In de fase waarin de schuldenaar wordt geconfronteerd met het verhaalsrecht van zijn schuldeiser, bij beslaglegging en executie, is de eigenlijke achterstelling niet relevant. De rangverlaging tast deze bevoegdheden dus niet aan. De eigenlijke achterstelling wordt pas relevant wanneer de executie-opbrengst moet worden verdeeld onder de verhaalsgerechtigden. Dan is de rol van de schuldenaar al uitgespeeld.

Omdat de rang van een verhaalsrecht pas speelt bij de verdeling van de executie-opbrengst betreft de rang alleen de relatie tussen de verhaalsgerechtigden. Daarom kan een eigenlijke achterstelling niet alleen tot stand komen in een overeenkomst tussen de junior en de schuldenaar, maar ook in een overeenkomst tussen de schuldeisers onderling of door eenzijdig handelen van de junior. Ook dergelijke achterstellingen worden onderdeel van het verhaalsrecht van de junior. Omdat een eigenlijke achterstelling het verhaalsrecht wijzigt blijft die in stand bij overgang van de juniorvordering of de seniorvordering.

De hier voorgestelde kwalificatie van de eigenlijke achterstelling als wijziging van het verhaalsrecht biedt ruimte om een eigenlijke achterstelling te beperken. De eigenlijke achterstelling kan bijvoorbeeld slechts betrekking hebben op de opbrengst van een specifiek goed van de schuldenaar, of slechts gelden voor zover de seniorvorderingen een vastgestelde grens niet overschrijden. Verder kan een eenmaal overeengekomen eigenlijke achterstelling worden beëindigd door de partijen die die zijn overeengekomen, zolang dat door de beugel van de actio Pauliana kan.

De kwalificatie van de eigenlijke achterstelling als aanpassing van het verhaalsrecht beperkt de eigenlijke achterstelling tot het noodzakelijke. De eigenlijke achterstelling is alléén een aanpassing van de rang van het verhaalsrecht van de junior en verder niets. Daarom heeft een eigenlijke achterstelling weinig andere gevolgen dan een wijziging van de verdeling van de executie-opbrengst. Dat betekent ook dat de junior en de schuldenaar die achterstelling betrekkelijk makkelijk uit kunnen hollen. Om dat te voorkomen, en bovendien de bevoegdheden van de junior verder te beperken, combineren partijen in veel gevallen een eigenlijke achterstelling met een oneigenlijke achterstelling.