11.6 Relatie met overmacht

714. Overmacht en onmogelijkheid zijn begrippen die nauw samenhangen. Het begrip overmacht wordt in de huidige wetgeving niet gedefinieerd. Onder het oude recht werd een tekortkomingen die de schuldenaar wél kon worden toegerekend aangeduid als wanprestatie en een tekortkoming die de schuldenaar niet konden worden toegerekend als overmacht. Omdat de terminologie onvoldoende scherp werd geacht is zij in de huidige wet niet meer gebruikt.1 De definitie wordt in de literatuur nog wel gebruikt, dus in die zin dat overmacht een tekortkoming is die niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend.2 Onmogelijkheid in een van de hiervoor besproken definities lijkt daarvoor een voorwaarde, maar die voorwaarde is in art. 6:75 BW niet gesteld.3 Het is echter moeilijk te bedenken dat een situatie waarin nakoming niet (tijdelijk of blijvend) onmogelijk is, wel overmacht zal opleveren.4 Een tijdelijke of blijvende onmogelijkheid van nakoming kan echter wel een wanprestatie opleveren omdat die tijdelijke of blijvende onmogelijkheid toerekenbaar kan zijn aan de schuldenaar. De toerekenbaarheid en de onmogelijkheid zijn dus twee los van elkaar te beoordelen omstandigheden.5 Overmacht veronderstelt vrijwel steeds een tekortkoming die hierin bestaat dat de nakoming absoluut of relatief onmogelijk is, waarbij de onmogelijkheid niet aan de schuldenaar toerekenbaar is. Overmacht impliceert daarom vrijwel steeds onmogelijkheid van nakoming, maar onmogelijkheid levert niet steeds overmacht op.6 Het enkele bestaan van onmogelijkheid betekent immers niet dat schuld in de zin van art. 6:75 BW niet aanwezig is.

715. Als overmacht onmogelijkheid impliceert ligt het voor de hand aan te nemen dat overmacht zonder onmogelijkheid niet kan bestaan. Het bestaan van overmacht dwingt dan tot de conclusie dat een rechterlijk bevel tot nakoming is uitgesloten. Als een uitzondering op die regel wordt aanvaard, dus als overmacht aanvaard wordt zonder dat sprake is van onmogelijkheid, is denkbaar dat een vordering tot schadevergoeding daarop afstuit, maar een bevel tot nakoming wel kan worden gegeven. In de literatuur is die mogelijkheid aanvaard, maar slechts in een uitzonderlijk geval. Zo wijst Sieburgh op het voorbeeld dat in de parlementaire geschiedenis wordt genoemd: het geval dat de schuldenaar door een oorzaak die hem niet kan worden toegerekend het bestaan van de verbintenis niet kende of van de inhoud daarvan een verkeerde voorstelling had.7 In de parlementaire toelichting is als specifiek voorbeeld genoemd ‘degene die een door vererving op hem overgegane schuld niet is nagekomen doordat het bericht van overlijden van de erflater hem niet tijdig heeft bereikt’.8 Ook Hijma & Olthof wijzen op deze passage in de parlementaire geschiedenis en merken op dat de wetgever de eis van onmogelijkheid voor niet-toerekening als zodanig heeft laten vallen omdat er uitzonderingen denkbaar zijn geacht.9 Haas verwerpt echter de mogelijkheid van overmacht zonder onmogelijkheid. Hij wijst erop dat in het voorbeeld dat in de parlementaire geschiedenis is opgenomen, sprake is van een tijdelijke overmacht die verviel op het moment waarop de schuldenaar bekend raakte met de schuld.10 De situatie waarin er sprake is van overmacht zonder een verhindering (onmogelijkheid) is daarom een uitzondering.

716. De vraag of er sprake is van overmacht, dus een niet-toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis, is daarom een vraag die feitelijk veelal aan de orde komt wanneer de niet-nakoming en de onmogelijkheid van nakoming een feit is, en dus wanneer het te laat is voor een nakomingsbevel. De overmachtsvraag is in dat stadium vooral relevant voor de vraag of er schadevergoeding moet worden betaald. Bij een geslaagd beroep op overmacht vervalt niet alleen de verplichting tot schadevergoeding, maar normaliter ook de verplichting tot het verrichten van de primaire prestatie.11 Het een kan immers niet goed los van het ander worden gezien. Als enerzijds de verplichting tot schadevergoeding vervalt door een beroep op overmacht, kan anderzijds niet een verplichting tot nakoming voor de schuldenaar blijven bestaan.12 Hijma & Olthof tekenen aan dat de nakomingsvordering op feitelijke gronden is uitgesloten, bij blijvende onmogelijkheid definitief, bij tijdelijke onmogelijkheid tot het einde daarvan.13 Het gebruik van de woorden ‘op feitelijke gronden’ suggereert dat de nakomingsvordering in juridische zin niet vervalt door de onmogelijkheid. Bij een tijdelijke onmogelijkheid is dat inderdaad het geval: zodra de onmogelijkheid is opgeheven kan de nakoming weer worden afgedwongen. Bij een blijvende onmogelijkheid is de nakomingsvordering niet alleen op feitelijke gronden, maar ook op juridische gronden uitgesloten.

717. Voor een beroep op overmacht is volgens de parlementaire toelichting niet van belang of de ‘verhindering tot nakoming’ reeds bij het ontstaan van de verbintenis aanwezig was, dan wel eerst later is ingetreden. In beide gevallen komt het aan op beoordeling van de vraag naar de toerekenbaarheid.14