6.2.2 Stelling van sommigen: het bestuursrecht kent een ongeschreven uitzonderingsbevoegdheid

In de literatuur betoogden enkelen rond 1990 dat (ook1) in het bestuursrecht de toepasser een algemene, ongeschreven uitzonderingsbevoegdheid heeft. Men sprak van een ‘aan wetgeving inherente afwijkingsbevoegdheid’ en ‘ongeschreven, algemene hardheidsclausules’.

De term ‘inherente afwijkingsbevoegdheid’ wordt gewoonlijk gebruikt in het verband van beleidsregels.2 Daarvan mag volgens artikel 4:84 Awb worden afgeweken als toepassing ‘voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen’. Doorgaans wordt het juist als verschil beschouwd tussen wettelijke voorschriften en beleidsregels dat ten aanzien van beleidsregels een inherente afwijkingsbevoegdheid bestaat, en bij wettelijke voorschriften niet.3

In de literatuur heeft echter vooral Van Kreveld bepleit dat een afwijkingsbevoegdheid net zozeer inherent is aan wetgeving.4 Dat zou niet alleen blijken uit de aanvaarding van contra-legemwerking van abbb,5 maar ook uit een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep dat een bestuursorgaan iemand die volgens de wet geen aanspraak heeft op een uitkering, bij een leemte in die wet toch een uitkering mag toekennen, wat ‘gelet ook op de strekking van die wet, met een redelijke toepassing van die wet geheel overeenstemt’.6 De omvang van de aan wetgeving inherente afwijkingsbevoegdheid zou nog niet duidelijk uit de jurisprudentie blijken, maar de bevoegdheid bestond bij formele en lagere wetgeving.7

Problematische aspecten van de inherente afwijkingsbevoegdheid als rechtszekerheid, rechtsgelijkheid en het democratiebeginsel beschouwde Van Kreveld niet als absolute hindernis, omdat de eisen aan de bevoegdheid deze aspecten compenseerden.8 Zo mochten uitzonderingen slechts ten behoeve van belanghebbenden zijn,9 als toepassing van een voorschrift gezien zijn strekking zeer onbillijk was, en alleen vanwege door de wetgever onvoorziene omstandigheden. Een uitzondering wordt namelijk gerechtvaardigd doordat de wetgever niet alle praktijkgevallen en consequenties van toepassing van een voorschrift kan voorzien.10 Er golden strengere eisen voor een uitzondering naar mate de totstandkoming van een voorschrift met meer waarborgen omringd en zorgvuldiger was geweest, zoals bij een wet in formele zin. Hogere eisen waren er ook als derdenbelangen door de uitzondering werden geraakt. Een ander argument voor een aan wetgeving inherente afwijkingsbevoegdheid was dat haar resultaat door toepassers al wel anderszins wordt bereikt: door extensieve of restrictieve interpretatie.11

Van Kreveld achtte codificatie van deze bevoegdheid (in bijvoorbeeld de Awb) wel wenselijk. Dat gaf ‘een formele legitimatie aan de afwijkingsmogelijkheid’12 en maakte deze algemeen kenbaar.13 Hardheidsclausules voor verschillende onderwerpen waren onvoldoende vanwege hun noodzakelijke algemeenheid.14

Volgens anderen, in het bijzonder Zoontjens, bestaan er niet alleen geschreven, maar ook ongeschreven hardheidsclausules als grondslag voor uitzonderingen op specifieke wettelijke voorschriften.15 Zoontjens bepleitte onder verwijzing naar Aristoteles het bestaan ervan omdat wetgeving noodzakelijkerwijs algemeen is, waardoor de toepasser soms slechts recht kan doen aan de bedoeling van de wetgever en de strekking van de wet door deze niet toe te passen.16 Ongeschreven hardheidsclausules verklaarden niet alleen de contra-legemwerking van abbb, maar bestonden ook in andere gevallen.17

In de actuele bestuursrechtelijke doctrine en rechtspraak wordt weinig aandacht besteed aan het bestaan van een ongeschreven uitzonderingsbevoegdheid. De discussie hierover lijkt niet meer te worden gevoerd.18 Mogelijk wordt aangenomen dat de karakteristieken van het bestuursrecht zich tegen ongeschreven uitzonderingen verzetten.19 In dit hoofdstuk wordt beoordeeld of dat zo is. Dat de reden niet is dat de uitzonderingsbevoegdheid als vanzelfsprekend wordt beschouwd, blijkt wel uit de in dit hoofdstuk te bespreken evident onbillijke beslissingen door strikte toepassing van wetgeving.

Actuele literatuur stelt soms wel dat de contra-legemwerking van abbb uitdrukking is van de aristotelische billijkheid.20 Ook is voorgesteld in de Awb te bepalen dat de bestuursrechter van wetgeving mag afwijken op basis van de redelijkheid en billijkheid.21 Tevens is de kritiek geuit dat bestuursrechters (en, naar men mag aannemen, bestuursorganen) te veel evident onbillijke beslissingen nemen door strikte toepassing van wetgeving. Toepassing zou te vanzelfsprekend zijn.22 Dit zijn echter niet de heersende opvattingen in de bestuursrechtelijke doctrine.