7.1 Voorstellen voor nieuw Nederlands arbitragerecht van de Werkgroep Van den Berg

De al eerder genoemde Werkgroep Van den Berg doet enige voorstellen voor nieuw arbitragerecht.1

Daartoe behoren voorstellen op het gebied van elektronisch arbitreren. In de toelichting van de werkgroep van den Berg wordt gesteld, dat in arbitrage, en in het bijzonder internationale arbitrage, 'steeds meer' gebruik wordt gemaakt van het indienen van processtukken in elektronische vorm (bijvoorbeeld in .doc of .pdf formaat) en het verzenden via e-mail. Als een andere ontwikkeling wordt genoemd dat de processtukken en mededelingen op een beveiligde website worden geplaatst die slechts toegankelijk is voor de partijen, arbiters en, indien van toepassing, het arbitrage-instituut. Vermeld wordt dat, zoals hierboven bij de bespreking van het WIPO al aan de orde kwam, de meeste internationale domeinnaamarbitrages geheel op deze wijze worden beslecht. Net Case (zie 6.1) wordt nog niet genoemd.

De Werkgroep stelt voor art. 1021 Rv te wijzigen.2 Voorgesteld wordt de huidige eis van geschrift als (slechts) bewijs van het bestaan van de arbitrageovereenkomst te wijzigen in een bestaansvoorwaarde, in die zin dat op straffe van nietigheid de arbitrageovereenkomst schriftelijk moet zijn aangegaan. Dit voorstel sluit aan bij de regeling betreffende de eis van geschrift voor de arbitrageovereenkomst in een aantal recente wetten in de ons omringende landen, zoals art. 51(1) van de Engelse Arbitration Act 1996, art. 1031 van het Duitse ZPO, en art. 807-808 en 833 van de Italiaanse Codice di Procedura Civile.

De meeste nationale wetgevingen en internationale verdragen eisen dat de arbitrageclausule schriftelijk is. Er zijn uitzonderingen zoals de Franse en Zweedse wetgevingen, maar die zijn gering in aantal.3

De Werkgroep verwacht dat een totstandkomingseis de praktijk scherper ertoe zal aanzetten rekening te houden met de eis van geschrift als bestaansvoorwaarde dan nu het geval is met het bewijsvoorschrift. De Werkgroep stelt wel een voorziening voor, evenals als in de landen waarin de eis van geschrift voor de arbitrageovereenkomst een bestaansvoorwaarde is, voor het specifieke geval dat de verweerder nalaat zich tijdig bij het scheidsgerecht erop te beroepen dat een arbitrageovereenkomst ontbreekt; in dat geval wordt wel degelijk ervan uitgegaan dat een arbitrageovereenkomst bestaat. De Werkgroep maakt echter in art. 1021 lid 4 in verbinding met 1065 lid 2 een uitzondering voor de consument, die via algemene voorwaarden gebonden is aan arbitraal beding. Op een arbitraal beding in algemene voorwaarden is het bepaalde in art. 6:236 sub n BW van overeenkomstige toepassing (zie art. 1021 lid 3 van het voorstel). Deze consument mag zich voor de gewone rechter wél beroepen op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, ook al liet hij dat beroep, toen hij eerder was verschenen in het arbitraal geding, na. Die uitzondering is verstandig, want gelet op de jurisprudentie van het HvJ EG, genoemd in 3.10 (arbitraal beding in algemene voorwaarden) valt te betwijfelen of art. 1052 zonder die uitzondering stand houdt. De consumente mevrouw Mostaza Claro die in de arbitrale procedure naliet zich te beroepen op het ontbreken van een arbitrageovereenkomst, maar zich na het arbitrale vonnis waarin zij werd veroordeeld op het standpunt stelde dat het arbitraal beding een oneerlijke bepaling was, was volgens de Europese rechter niet gebonden aan dat beding4

De eis van geschrift (met de wijziging van bewijsvoorschrift in totstandkomingseis of bestaansvoorwaarde) blijft volgens de bedoeling van de Werkgroep in de praktische toepassing strikt genomen ongewijzigd ten opzichte van het huidige art. 1021 omdat ook nu al, als de verweerder zich erop beroept dat een arbitrageovereenkomst ontbreekt, een geschrift van de arbitrageovereenkomst moet bestaan. Met de eis van geschrift in de voorgestelde redactie komt dit duidelijker tot uiting, aldus de Werkgroep.

De Werkgroep stelt voorts een nieuw lid 7 van art. 1021 voor, luidende:

Ter wille van de leesbaarheid van de arbitragewet herhaalt de Werkgroep hier in haar voorstel dus eenvoudig de vereisten van art. 6:227a lid 1 BW. De verwijzing naar dat artikel in het BW kan dan vervallen.5 Er is echter één afwijking van 6:227a: nu (althans volgens het voorstel) een geschrift niet langer een bewijsvoorschrift, maar een bestaansvoorwaarde dan wel eis tot totstandkoming is, is dat met het voorgestelde art. 102 lid 7 tot uitdrukking gebracht; er staat niet langer: 'worden bewezen door elektronische gegevens', maar 'langs elektronische weg (is) tot stand gekomen'.

Deze tekst sluit aan bij art. 6:227a BW dat, zoals eerder aan de orde kwam, ter uitvoering van de Aanpassingswet Richtlijn Elektronische Handel met ingang van 30 juni 2004 in het BW is opgenomen.

In zoverre is voorstel tot wijziging het navolgen waard.

Anders is dit met het door de werkgroep Van den Berg voorgestelde art. 1072 BB met het opschrift 'Elektronische vorm'. Dit luidt:

Een bezwaar tegen het eerst lid is, dat hierin tot uitgangspunt wordt genomen dat een overeenkomst, een processtuk of een andere mededeling of handeling op elektronische wijze tot stand kan komen, behoudens andersluidende overeenkomst van partijen. De bepaling lijkt in strijd te zijn met één van de uitgangspunten van de wet van 1986, te weten de liberalisatie. De wetgever heeft toen immers gekozen voor een gedetailleerde wettelijke regeling, maar met zoveel mogelijk ruimte voor partijen om het anders te willen ('partij-autonomie')

In dit voorstel is het omgekeerde het geval: partijen zijn niet vrij, zij zitten, ook als één van hen dat niet wil, vast aan de elektronische vorm, tenzij zij een andersluidende overeenkomst hebben gesloten. Weliswaar staat er dat de overeenkomst, het processtuk of de andere mededeling op elektronische wijze tot stand 'kan' komen, maar dat 'kan' is minder vrijblijvend dan het klinkt. Bij gebreke van een 'andersluidende' toelichting laat die formulering zich alleen in die zin begrijpen, dat de overeenkomst enz. eenvoudigweg tot stand kómt langs elektronische weg, tenzij partijen het anders hebben geregeld.

Het bezwaar tegen deze ingreep in de contractsvrijheid is na de vorige hoofdstukken duidelijk. Het langs elektronische weg met elkaar communiceren, laat staan procederen is voor velen al ingewikkeld genoeg en moet vanwege de vele valkuilen onderweg voor aanvang van de arbitrage goed geregeld worden. Partijen moeten op zijn minst elektronisch tegen elkaar zijn opgewassen. Men moet de digibeet niet wettelijk willen dwingen op de knieën te gaan om de wederpartij te smeken om de 'andersluidende overeenkomst'.

Vergeet niet dat de massale omslag naar de on-line wereld in nauwelijks tien jaar zijn beslag heeft gehad. Niet iedereen heeft dit kunnen of willen bijbenen. Uit een rapport van het Sociaal en Cultureel Planbureau uit 2007 blijkt dat ruim de helft van de 50-plussers on-line is en dat de helft een computer heeft. Verwacht wordt dat het percentage 'non-liners' slinkend is. Er zijn volgens het rapport echter 'veel' nonliners, die ervoor kiezen geen gebruik te maken van de computer en internet. Het is dus verstandig rekening te houden met het gegeven dat er mensen zullen blijven die niet on-line zijn. Die moeten wettelijk niet op achterstand worden gezet. Reden temeer om mensen niet te dwingen tot arbitrage on-line.7

Afgezien van deze kritiek wordt, evenals bij art. 33 Rv het geval is, ook hier in lid 1 terecht het voorbehoud gemaakt ten aanzien van gerechtelijke procedures; de rechter is in beginsel bereid mee te werken, maar moet daartoe in technische zin wel in staat zijn. Zodra dat het geval is (er wordt aan gewerkt8) gaat wellicht ook de rechter geheel on-line.

De Werkgroep Van den Berg stelt ook voor het arbitrale beding alsnog op de zwarte lijst te plaatsen op dezelfde wijze als in 1986 is geschied met het bindend advies. Voor opname van het arbitrale beding op de zwarte lijst pleit volgens de Werkgroep de Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, in het bijzonder de bijlage (sub q) met de indicatieve lijst van oneerlijke bedingen, waaruit kan voortvloeien dat een arbitraal beding als oneerlijk moet worden aangemerkt.

Ook acht de Werkgroep de beeldvorming niet onbelangrijk. Plaatsing van het arbitrale beding op de zwarte lijst zou de schijn voorkomen dat consumenten tegen wil en dank gebonden zijn aan arbitrage waaraan hogere kosten zouden kunnen zijn verbonden dan aan een geding bij de gewone rechter. Ook wordt aldus de schijn vermeden dat de 'justitiabel zwakkere' is 'overgeleverd' aan een methode van rechtspraak waarin de bewijslastverdeling geheel vrij is en in dat opzicht de belangen van de 'justitiabel zwakkere' zouden kunnen worden veronachtzaamd, aldus de Werkgroep.

In de Toelichting op het Voorstel wordt verwezen naar een aantal publicaties die betrekking hebben op de vraag of en zo ja, in hoeverre de consument gebonden is aan een arbitraal beding in algemene voorwaarden. In antwoord hierop wordt in het Voorstel zonder verdere omhaal het arbitraal beding op de zwarte lijst van art. 6:237 onder n BW geplaatst. Aanvankelijk was in het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de huidige wet het arbitraal beding opgenomen op de zwarte lijst, maar uiteindelijk is het daarop niet terechtgekomen9 Het arbitraal beding moest volgens de wetgever op de zwarte lijst worden geplaatst, omdat de consument gewoonlijk geen invloed kon uitoefenen op de keuze van de arbiters en zo een reële kans bestond dat zij uitsluitend uit de kring van de ondernemer(s) zouden voortkomen en in de ogen van de consument niet onpartijdig waren. Voorts was het de bedoeling de consument een goedkoop alternatief bij de gewone rechter te bieden (te weten de destijds nog in te voeren vereenvoudigde kantongerechtprocedure). Het arbitraal beding is uiteindelijk niet op de zwarte lijst terechtgekomen omdat de nieuwe wettelijke regeling betreffende arbitrage volgens de wetgever verbeterde processuele waarborgen voor kwaliteit en onpartijdigheid bood. Ondanks dat de wettelijke regeling volgens de Werkgroep Van den Berg zelf inderdaad voldoende processuele waarborgen biedt voor kwaliteit en onpartijdigheid in arbitrage verdient het volgens haar toch aanbeveling het arbitraal beding alsnog op de zwarte lijst te plaatsen. Daartegen bestaan volgens haar geen fundamentele bezwaren. Voor een reflexwerking van het arbitraal beding op de zwarte lijst buiten het toepassingsbereik daarvan vreest men volgens de toelichting niet, terwijl vóór de opname van het arbitraal beding op de zwarte lijst pleit de Europese Richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (EG Richtlijn 93/13, Pb EG 1993, L 95/29), in het bijzonder de bijlage (sub q) met de indicatieve lijst van oneerlijke bedingen, waaruit kan voortvloeien dat een arbitraal beding als oneerlijk moet worden aangemerkt.10 Ook is volgens de Werkgroep de beeldvorming niet onbelangrijk; de hoop is dat de plaatsing op de zwarte lijst de schijn voorkomt dat consumenten tegen wil en dank gebonden zullen zijn aan arbitrage waaraan hogere kosten verbonden zouden kunnen zijn dan een geding bij de gewone rechter.

Het is de vraag of plaatsing op de zwarte lijst echt nodig is. Men kan ook volstaan met toepassing van art. 6:233 BW voor zover dat bepaalt dat een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijdse kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij.11

Intussen is op 8 oktober 2008 de in 3.12 aangeduide ontwerp-Richtlijn verschenen, die het arbitraal beding op de zwarte lijst plaatst.