CBb, 16-12-2011, nr. AWB 10/624

Appellanten hebben bij brief van 22 juni 2010, bij het College binnengekomen op 23 juni 2010, beroep ingesteld tegen het niet tijdig beslissen door verweerders op hun bezwaar van 6 november 2009 tegen een besluit van 25 september 2009.

Bij besluit van 23 juni 2010 (verzonden: 7 juli 2010) hebben verweerders alsnog beslist op het bezwaar van appellanten van 6 november 2009.

Bij brief van 21 juli 2010 hebben appellanten de gronden van het beroep aangevuld.

Bij brief van 2 augustus 2010 hebben verweerders een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd.

Op 7 oktober 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten hebben toegelicht.

De Winkeltijdenwet (hierna: Wet) luidde ten tijde en voor zover hier van belang als volgt:

De Verordening inzake de winkeltijden Haarlemmermeer (hierna: de Verordening) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

Verweerders hebben in hun vergadering van 2 juni 2009 beleidsregels met betrekking tot de toepassing van artikel 6 van de Verordening vastgesteld die zijn neergelegd in de Nota ‘Winkeltijdenwet: avondwinkelproblematiek’ (hierna: de Beleidsregels). Deze Beleidsregels zijn bekendgemaakt op de gemeentelijke nieuwspagina ‘InforMeer’ van 30 juli 2009, die onder meer is gepubliceerd op de website van de gemeente Haarlemmermeer. In de bij de Beleidsregels behorende bijlage is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:

Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

Bij het bestreden besluit hebben verweerders, in het kort, als volgt overwogen. Uit jurisprudentie van het College blijkt dat loting (en het beleid dat daartoe strekt) bij een beperkte beschikbaarheid van ontheffingsmogelijkheden in beginsel aanvaardbaar is. Wegens organisatorische redenen is afgezien van loting in het openbaar. Omdat de loting door een notaris is gedaan, mag worden uitgegaan van de juistheid van de loting, en bestaat geen reden te twijfelen aan de zorgvuldigheid van de procedure. Voor zover is afgeweken van de vastgestelde beleidsregels zijn appellanten daardoor niet in hun belangen geraakt. Het valt niet in te zien dat een loting in het openbaar in het stadhuis tot een ander resultaat zou hebben geleid.

Appellanten hebben aangevoerd dat de loting ten onrechte achter gesloten deuren heeft plaatsgevonden, omdat in het beleid waarop verweerders zich menen te kunnen baseren is bepaald dat de loting in het openbaar moet plaatsvinden. Verweerders mogen niet uitsluitend om organisatorische redenen afwijken van het eigen beleid. Op grond van artikel 4:84 Awb behoort een bestuursorgaan te handelen overeenkomstig de eigen beleidsregels, tenzij dit voor belanghebbende(n) onevenredig nadelige gevolgen heeft. In dit geval bestond geen reden voor verweerders om van deze afwijkingsbevoegheid gebruik te maken, zodat de loting in het openbaar had moeten plaatsvinden. Nu de loting niet in het openbaar heeft plaatsgevonden zijn appellanten wel degelijk geschaad in hun belangen, die onder meer zijn gelegen in een zorgvuldige en transparante procedure met voldoende rechtswaarborgen.

Nu het beroep ingevolge artikel 6:20, vierde lid, Awb, wordt geacht mede te zijn gericht tegen het reële besluit dat op 23 juni 2010 op het bezwaarschrift van appellanten is genomen en appellanten ter zitting hun beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit op dat bezwaarschrift hebben ingetrokken, beperkt het College zich tot een beoordeling van eerstgenoemd besluit.

Op grond van artikel 4:84 Awb handelt een bestuursorgaan overeenkomstig vastgestelde beleidsregels, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.

Vast staat dat verweerders van de Beleidsregels zijn afgeweken door de loting niet in het openbaar op het stadhuis te (laten) verrichten. Ter zitting hebben verweerders verklaard dat geen openbare loting op het stadhuis heeft plaatsgevonden om organisatorische redenen, in verband met de volle agenda's van de betrokken wethouders. Verweerders achten het niet bezwaarlijk dat geen openbare loting op het stadhuis is verricht omdat niet behoeft te worden getwijfeld aan het resultaat van de loting die door de notaris op zijn kantoor is verricht.

Bij de vaststelling van de procedure voor de verdeling van de beschikbare ontheffingen hebben verweerders, naar moet worden aangenomen, uit een oogpunt van zorgvuldigheid en transparantie bewust gekozen voor een loting in het openbaar op het stadhuis, waarbij alle belanghebbenden aanwezig kunnen zijn. Verweerders zijn er bij de totstandkoming van de beleidsregel die daarin voorziet, derhalve van uitgegaan dat het openbare karakter van de loting een zelfstandige betekenis heeft en het belang dient van onder meer de deelnemers aan de loting, die zijn gebaat bij een zorgvuldige en transparante verdeling van de beschikbare ontheffingen volgens die methode. Naar het oordeel van het College hebben verweerders dit belang in feite illusoir gemaakt doordat zij hebben afgezien van het houden van een openbare loting om een praktische reden die op zich zelf niet als bijzonder kan worden aangemerkt en zonder dat zij zich daarbij van dat belang rekenschap hebben gegeven. Van een situatie waarin met toepassing van artikel 4:84 Awb binnen de daarin aan het bestuursorgaan gegeven ruimte mag worden afgeweken van een beleidsregel kan derhalve niet worden gesproken.

Hetgeen hiervoor in onderdeel 5.2 is overwogen leidt tot de conclusie dat het beroep, voor zover dit betrekking heeft op het onderdeel van het bestreden besluit dat strekt tot handhaving van de afwijzing van de aanvraag van appellante om een ontheffing, gegrond is en dat het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking komt.

Hoewel geen reden bestaat voor twijfel aan de integriteit van de notaris die de loting heeft verricht, zoals ook door appellanten ter zitting is aangegeven, ziet het College daarin onvoldoende aanleiding om zelf in de zaak te voorzien of de rechtsgevolgen van het bestreden besluit geheel of gedeeltelijk in stand te laten. Gelet op de zelfstandige betekenis die verweerders, zoals hiervoor is overwogen, hebben gehecht aan het openbare karakter van de loting met het oog op het belang van een zorgvuldige en transparante verdeling van de beschikbare ontheffingen, dwingt het feit dat de integriteit van de notaris niet ter discussie is gesteld, niet zonder meer tot de conclusie dat verweerders de beschikbare ontheffingen, ondanks het hiervoor geconstateerde procedurele gebrek met betrekking tot de loting, niettemin terecht hebben gebaseerd op de uitkomst van deze loting. Nu de verdeling van de ontheffingen berust op de gebruikmaking van een discretionaire bevoegdheid van verweerders en de in dat kader door verweerders gemaakte keuze om de beschikbare ontheffingen te verdelen op basis van een loting, ligt het naar het oordeel van het College nu op de weg van verweerders om na te gaan welke gevolgen moeten worden verbonden aan genoemd gebrek waarbij verschillende mogelijkheden openstaan. Verweerders zullen daaruit een keuze moeten maken, onder afweging van alle betrokken belangen waaronder die van alle deelnemers aan de loting, en opnieuw moeten beslissen op het bezwaar van appellanten tegen de afwijzing van hun aanvragen om een ontheffing. Het College zal verweerders daarom de opdracht geven met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen opnieuw te beslissen op dat bezwaar van appellanten, en zal verweerders daartoe een termijn stellen. Het College gaat er daarbij van uit dat verweerders dit zullen doen in samenhang met hetgeen het College hen heeft opgedragen in zijn uitspraak van heden in de zaak die is geregistreerd onder nr. AWB 10/809. In die uitspraak is het beroep aan de orde van een andere gegadigde voor een ontheffing tegen het besluit waarbij verweerders het bezwaar van deze belanghebbende tegen de aan negen andere supermarkten verleende ontheffingen niet-ontvankelijk hebben verklaard en het bezwaar van deze belanghebbende tegen de afwijzing van haar eigen aanvraag om een ontheffing ongegrond hebben verklaard. Het College heeft dat beroep gegrond verklaard, het betreffende besluit op bezwaar op bezwaar vernietigd en verweerders opgedragen opnieuw te beslissen op het bezwaar met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen.

Het College acht termen aanwezig voor een veroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb van verweerders in de kosten die appellanten in verband met de behandeling van het beroep en van het bezwaar redelijkerwijs hebben moeten maken. Deze kosten, bestaande uit de kosten van door de gemachtigde van appellanten verleende rechtsbijstand, zijn op voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 1.748,-- (1 punt voor het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting van de vaste commissie van advies voor de bezwaarschriften van de gemeente Haarlemmermeer, 1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting van het College, met een wegingsfactor 1 en € 437,-- per punt).

Het College

Aldus gewezen door mr. S.C. Stuldreher, mr. C.J. Waterbolk en mr. H.S.J. Albers, in tegenwoordigheid van mr. E. van Kerkhoven als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 16 december 2011.

w.g. S.C. Stuldreher

w.g. E. van Kerkhoven