8.3.1 Rechterlijk verbod en gebod

Artikel 3:305a BW biedt sinds 1994 de mogelijkheid voor een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering in te stellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten en blijkens de ontplooide activiteiten ook daadwerkelijk behartigt.1 Op deze wijze kunnen belangenorganisaties optreden in zaken waar per individu geringe, maar in totaliteit aanzienlijke belangen op het spel staan. Tevens is de drempel om naar de rechter te stappen voor een belangenorganisatie lager en zou van een collectieve actiemogelijkheid een zekere preventieve werking uit kunnen gaan.2 De belanghebbenden zelf (de gelaedeerden van een schending van het mededingingsrecht) houden de mogelijkheid zelfstandig in rechte een actie in te stellen. Zij zijn niet gebonden aan de uitspraak verkregen door de belangenorganisatie, nu de uitspraak op grond van het gezag van gewijsde slechts bindende kracht heeft tussen de belangenorganisatie en de gedaagde. Uiteraard kunnen belanghebbenden zich niet onttrekken aan de werking van een rechterlijke uitspraak indien de belangenorganisatie via een rechterlijk bevel of verbod een toekomstige mededingingsovertreding wil voorkomen.

Een stichting of vereniging in de zin van artikel 3:305a BW is alleen ontvankelijk in een groepsactie indien zij in de gegeven omstandigheden voldoende heeft getracht het gevorderde door het voeren van voorafgaand overleg te bereiken. Daarnaast zal een stichting of vereniging in de zin van artikel 3:305a BW slechts ontvankelijk zijn ingeval de behartigde belangen van de tot de groep behorende individuen zich voor bundeling lenen.3 Bij de privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht zal dit laatste niet altijd het geval zijn.4 De belangen van consumenten zullen bijvoorbeeld niet per definitie overeenstemmen met de belangen van afnemers die op een ander niveau in de bedrijfskolom zijn geplaatst. Denk bijvoorbeeld aan importeurs of andere tussenpersonen die de mogelijk hogere prijs hebben doorberekend aan hun afnemers (zie mijn bespreking over het passing-on verweer in § 7.9). Voor de toewijsbaarheid van de vordering is het noodzakelijk dat niet hoeft te worden geoordeeld over individuele leden van de collectiviteit. In dat geval is namelijk geen sprake van gelijksoortige belangen.5 Denk bijvoorbeeld aan aspecten van eigen schuld (6:101 BW), bepaalde aspecten van causaal verband en bestaan en omvang van de schade (zie echter mijn opmerkingen in § 8.3.2.1). In de Vie d'Or-zaak werd bijvoorbeeld geweigerd een verklaring voor recht te geven die verder gaat dan het onrechtmatigheidsoordeel.6 Zie verder mijn bespreking in § 8.3.2.1.

In de literatuur wordt artikel 3:305a BW veelal in verband gebracht met artikel 1:2 lid 3 Awb.7 Artikel 1:2 lid 3 Awb bepaalt dat ten aanzien van rechtspersonen als hun belangen mede worden beschouwd de algemene en collectieve belangen die zij krachtens hun doelstellingen en blijkens hun feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigen (zie over artikel 1:2 lid 3 Awb de bespreking in § 3.7 en § 3.9). Beide regelingen verschillen echter aanzienlijk. Zo stelt artikel 3:305a BW de eis van volledige rechtsbevoegdheid, zodat voor een informele vereniging geen plaats is. Daarnaast stelt artikel 3:305a BW, in tegenstelling tot artikel 1:2 lid 3 Awb, niet de eis van feitelijke werkzaamheid. Artikel 3:305a BW volstaat met de eis van belangenbehartiging ingevolge de statuten, terwijl de Awb het 'in het bijzonder' criterium gebruikt. De Awb kent tevens de uitzondering van de vordering tot schadevergoeding in geld niet (zie § 8.3.4). De strekking van de bepalingen is ook verschillend. In artikel 1:2 lid 3 Awb wordt het geschil bepaald door een bestuursbesluit en de publieke belangbehartiging door de overheid. Artikel 1:2 lid 3 Awb strekt er niet toe om organisaties de mogelijkheid te bieden hun statutaire belangen als materieel belang in het bestuursproces te behartigen.8 Artikel 3:305a BW gaat daarentegen over de zelfstandige behartiging van statutaire belangen.9

Voor wat betreft de ontvankelijkheid wordt gekeken naar de vraag of de bij de vordering betrokken belangen zich voor bundeling lenen. Het soort vordering is voor de ontvankelijkheid niet van belang. Op grond van artikel 3:305a BW kan in een mededingingsrechtelijk geschil een rechterlijk verbod worden gevorderd om een bepaalde onrechtmatige handeling te verrichten. Ook kan gedacht worden aan een rechterlijk bevel (gebod) om een bepaalde handeling te verrichten waarvan het nalaten onrechtmatig zou zijn (artikel 3:296 BW). Met een verbods- of gebodsactie kan worden bereikt dat de mededingingsbeperkende gedraging wordt gestaakt of wordt voorkomen. Zo kan de gelaedeerde aan de rechter vragen om de laedens een verbod op te leggen nog langer het mededingingsrecht te schenden (denk bijvoorbeeld aan een verbod om levering te weigeren of een verbod op predatory pricing). Tevens kan de gelaedeerde aan de rechter vragen om de laedens een bevel op te leggen om een handeling te verrichten waarvan het nalaten in strijd zou zijn met het mededingingsrecht (denk bijvoorbeeld aan een gebod om te leveren of te contracteren in een geval van leveringsweigering).10 Naast het rechterlijk verbod of bevel zal vaak een dwangsom worden gevorderd (artikel 611 a-i Rv).

In de praktijk spelen verbods- en gebodsacties zich vooral af voor de voorzieningenrechter in kort geding. Bij dergelijke verbods- of gebodsacties behoeven minder elementen te worden bewezen. Vereist is een reële dreiging van een onrechtmatige daad. Dreiging van schade behoeft niet te worden bewezen (artikel 3:296 BW). Uiteraard dient de eiser wel voldoende belang bij zijn vordering te hebben (artikel 3:303 BW).