9.3.3 De voorzienbaarheid van de verkrijging van een vorderingsrecht

De 403-verklaring is een eenzijdige, ongerichte rechtshandeling. Bindende toezeggingen scheppen verplichtingen en daarmee verbintenissen. Maar een verbintenis staat niet synoniem aan een vorderingsrecht. De aanname dat op basis van een eenzijdige verklaring direct een vorderingsrecht ontstaat, lijkt mij niet zonder meer houdbaar. Het eenzijdig toevoegen van een vorderingsrecht aan het vermogen van een derde, lijkt op gespannen voet te staan met het reguliere uitgangspunt:1

Rechtssubjecten zouden niet gebonden moeten kunnen worden wanneer er onvoldoende inzicht bestaat in de wijze waarop zij gebonden worden. Een partij dient niet zomaar ergens aan gebonden te zijn, zonder dat hij daar weet van heeft. Voorkómen moet worden dat hij met onvoorziene consequenties van een aan hem onbekende verbintenis wordt geconfronteerd.

Zoals in paragraaf 9.3.1 reeds werd aangegeven, kunnen bij het deponeren van een 403-verklaring de volgende twee situaties van elkaar worden onderscheiden:

In de eerste situatie zou kunnen worden betoogd dat de schuldeiser weet heeft of weet had behoren te hebben dat hij door een contract met de vrijgestelde rechtspersoon te sluiten tevens in een rechtsverhouding met de consoliderende rechtspersoon die een 403-verklaring heeft afgegeven zou komen te staan. In zoverre kan worden betoogd dat deze schuldeiser niet tegen zijn wil en niet zonder wetenschap een vorderingsrecht op de consoliderende rechtspersoon verkrijgt. In de praktijk zal een schuldeiser vaak niet weten dat er een 403-verklaring is afgegeven. De vraag kan worden gesteld of de schuldeiser wel de wil heeft gehad om een vorderingsrecht op de consoliderende rechtspersoon te verkrijgen, of hij die wil heeft geuit en of hij de verkrijging van het vorderingsrecht heeft aanvaard.

In de tweede situatie is het vrijwel zeker dat de verkrijging van een vorderingsrecht op de consoliderende rechtspersoon buiten de schuldeiser om gaat. Wanneer een 403-verklaring wordt afgegeven wanneer de vordering op de vrijgestelde rechtspersoon reeds bestaat, wordt van rechtswege een vorderingsrecht aan het vermogen van de schuldeiser toegevoegd. Of de schuldeiser dat nu wil of niet. Hij heeft daar kennelijk niets over te zeggen en hij heeft geen keus. Dit staat op gespannen voet met de gedachte dat een partij niet zomaar ergens aan gebonden kan zijn zonder dat hij daar weet van heeft, met eventuele onvoorziene consequenties tot gevolg.2

De theorie waarbij wordt aangenomen dat een 403-verklaring in plaats van een vorderingsrecht een wilsrecht in het leven roept, kan wel leiden tot de totstandkoming van een vorderingsrecht. Steneker verwoordt dit als volgt:3

Deze benadering sluit naar mijn beleving aan bij de werking die een 403-verklaring zou moeten hebben. Het keuzerecht dient naar mijn idee te liggen bij de schuldeiser, die een beroep op de 403-verklaring kan doen. Die gedachte komt dan weer terug in de zienswijze ten aanzien van wilsrechten die door Biemans wordt verdedigd:4

De wilsrechttheorie voorkomt dat er direct zonder instemming van de schuldeiser een vorderingsrecht ontstaat maar voorkomt niet dat er helemaal geen verbintenis ontstaat. Wanneer de wilsrechttheorie wordt toegepast, komt de schuldeiser eveneens in verbintenisrechtelijke verhouding te staan met de consoliderende rechtspersoon die de 403-verklaring deponeerde. De verbintenis houdt dan in dat de schuldeiser het recht heeft om de consoliderende rechtspersoon aan te spreken op basis van de door de consoliderende rechtspersoon geuite wilsverklaring waardoor de schuldeiser het recht heeft een vorderingsrecht in het leven te roepen.

Een ongevraagde verkrijging van een wilsrecht heeft minder ingrijpende gevolgen dan een ongevraagde verkrijging van een vorderingsrecht. Wanneer een wilsrecht niet door de schuldeiser wordt uitgeoefend, blijft de eenzijdige verklaring van de consoliderende rechtspersoon praktisch zonder gevolg voor de schuldeiser. Het eenzijdig creëren van een vorderingsrecht en het eenzijdig toevoegen daarvan aan andermans vermogen, heeft daarentegen wel degelijk gevolgen. Er wordt een schuld gecreëerd aan de zijde van de consoliderende rechtspersoon. De consoliderende rechtspersoon kan daarop tot nakoming overgaan. Ook als de schuldeiser daar niet op zit te wachten. Als uitgangspunt geldt dat de schuldeiser niet verplicht is tot (medewerking aan) het verkrijgen van de hem toekomende prestatie.5 Toch kan een schuldenaar die wenst na te komen actie ondernemen tegen de schuldeiser die de prestatie weigert. Wanneer de schuldeiser niet meewerkt aan een verplichting tot inontvangstneming van een prestatie, schiet hij tekort in een op hem rustende verbintenis. De schuldenaar kan dan de normale gevolgen die de wet aan de tekortkoming verbindt inroepen.6 De Hoge Raad heeft hierop wel enige nuance aangebracht. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de regeling van het schuldeisers-verzuim (slechts) de nadelen beoogt op te heffen die de schuldenaar lijdt ten gevolgen van het niet kunnen nakomen van zijn verbintenis.7

De wilsrechttheorie voorkomt dat eenzijdig een vorderingsrecht wordt geschapen en wordt toegevoegd aan andermans vermogen. De wilsrechttheorie is in overeenstemming met het beginsel van partijautonomie. Tevens wordt met de wilsrechttheorie recht gedaan aan het uitgangspunt dat een wil is vereist die zich heeft geopenbaard, alvorens een partij wordt gebonden. De wilsrechttheorie draagt bovendien bij aan de duidelijkheid die partijen hebben over hun rechtspositie. Wanneer een schuldeiser aan de consoliderende rechtspersoon kenbaar maakt dat hij het vorderingsrecht aanvaardt, schept dat voor beide partijen duidelijkheid. Daarmee is naar mijn mening aangetoond dat er goede gronden zijn om de wilsrechttheorie te aanvaarden. Een vervolgvraag is wat er na de aanvaarding plaatsvindt. Ontstaat er hoofdelijke aansprakelijkheid of een zekerheid die kwalificeert als borgtocht?