9.7.4 Beïnvloeding speelt geen zichtbare rol van betekenis in Straatsburg

Uit zijn rechtspraak volgt niet dat het EHRM belang hecht aan eventuele beïnvloeding van de mate van dwang door de verdachte en/of de autoriteiten. Bij de vaststelling van die mate van dwang lijkt het enkel acht te slaan op de hiervoor besproken aspecten als de (maximale) sanctiedreiging, de omvang van de meewerkplicht en eventuele fysieke of psychische dwang die het handelen van de autoriteiten oproept. Dit ongeacht of de klager daar mogelijk zelf debet aan is (vgl. de zaken Funke, J.B., Chambaz en ook Jalloh).

Gesteld kan worden dat het Hof hierin (te) weinig genuanceerd is en zo de betekenis van het recht tegen gedwongen zelfbelasting uitholt. Kennelijk kunnen verdachten ‘straffeloos’ aansturen op nemo tenetur-bescherming door bijvoorbeeld belastend materiaal te verhullen, terwijl de autoriteiten zich daarvan ‘straffeloos’ kunnen ontdoen door voorafgaand aan de vordering tot afgifte de verdachte te dwingen te verklaren omtrent het (bestaan van) het materiaal. Zou het Hof wel rekening houden met dergelijke beïnvloeding, dan ligt echter het risico op de loer dat de verdachte zijn handelen of nalaten zou moeten verklaren en daardoor zichzelf mogelijk zou belasten. Dit zou afstuiten op nemo tenetur, tenzij sprake is van een situatie die om een verklaring vraagt.1 Bijvoorbeeld wanneer de verdachte wel het bestaan van documenten erkent, maar de afgifte ervan weigert.

Voor de toetsing van het handelen van de autoriteiten lijken de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit uitkomst te bieden, waarbij de handelwijze van de verdachte kan worden meegewogen. Ik kom hierop terug in de slotbeschouwing in hoofdstuk 19 hierna.