Einde inhoudsopgave
Open normen in het Europees consumentenrecht (R&P nr. CR4) 2011/12.2
12.2 Samenloop tussen de open normen en de implicaties voor de harmonisatie in de praktijk
mr.drs. C.M.D.S. Pavillon, datum 31-08-2011
- Datum
31-08-2011
- Auteur
mr.drs. C.M.D.S. Pavillon
- JCDI
JCDI:ADS499713:1
- Vakgebied(en)
Verbintenissenrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Deze rechtsgevolgen zijn veelal nationaal bepaald. De regeling OHP kent over het algemeen strengere straffen dan de regeling OB.
Dat de rechtsgevolgen van de normen verschillen binnen en tussen de lidstaten is in dit onderzoek uitgebreid besproken.
Volgens Orlando 2011, p. 36-37, 51 vormt het gebruik van oneerlijke bedingen in de zin van art. 7 Richtlijn OHP zonder meer een handelspraktijk.
Is er geen sprake van 'strijdigheid', dan krijgen de Richtlijn OHP en haar rechtsgevolgen voorrang. Vgl. hierover Orlando 2011, p. 51 (hij ziet geen `strijdigheid').
Vgl. Orlando 2011, p. 28-33. Verschillen in het nationale recht werken zo door in de toepassing van de OHPregeling.
Tweezijdige voorwaarden wonden met gedragscodes gelijkgesteld (par. 8.6.1).
Van Boom 2008a, p. 16; Van Boom 2010, p. 45; Vollebregt 2010, p. 267.
Een toekomstig probleem vormt de inhoudelijke discrepantie tussen de informatieplichten uit het Richt-lijnvoorstel consumentenrechten en die uit de Richtlijn OHP. Art. 5 Richtlijnvoorstel consumentenrechten breidt in de contractuele sfeer de lijst informatieplichten uit art. 7 lid 4 Richtlijn OHP uit.
Tenyn 2009, p. 172-173.
HvJ EG 23 april 2009, nr. C-261/07 en C-299/07, Jur. 2009, p. 1-2949, no. 49 (Y7B-VAB en Galarea); HvJ EU 14 januari 2010, nr. C-304/08 (Plus; n.n.g.); HvJ EU 9 november 2010, nr. C-540/08 (Mediaprint; n.n.g.).
Vgl. Orlando 2011, p. 28-30 die het hanteren van een volgens nationaal recht verboden beding zonder meer als een misleidende handelspraktijk aanmerkt. Hij gaat ervan uit dat de onwetende consument vrijwel altijd zal worden misleid. Het hanteren van onevenwichtige bedingen die geldig zijn wanneer hier individueel over is onderhandeld acht hij evenwel geen oneerlijke praktijk wanneer de handelaar een poging doet tot onderhandelen (professionele toewijdingscriterium) en de consument informeert over de bedingen (effectcriterium). Om uit te sluiten dat sprake is van een oneerlijke handelspraktijk is volgens mij voldoende dat aan een van de criteria is voldaan (het gaat immers om 'cumulatieve' voorwaarden).
De transparante opstelling van bedingen vormt doorgaans geen rechtvaardiging voor hun nadelige inhoud bij de toetsing aan de norm uit de Richtlijn OB. Vgl. Chen-Wishart 2008, p. 473-474.
De Richtlijn OHP bevat een informatieplicht t.a.v. algemene voorwaarden als hierin essentiële informatie is opgenomen. Zie m.n. de informatieplichten uit art. 7 lid 4 Richtlijn OHP. De aspecten uit art. 6 lid 1 Richtlijn OHP wonden vaak in algemene voorwaarden geregeld. Gelet op de Engelstalige versie van art. 6 lid 1 onder b Richtlijn OHP zal het geregelde in algemene voorwaarden ook als essentieel in de zin van art. 7 kunnen worden aangemerkt (`voornaam' en 'essentieel' worden beide vertaald als `material'). In gelijke zin: Willett 2008, p. 88-89; Orlando 2011, p. 33-34.
Het overhandigen van een contract toont gelijkenis met de uitnodiging tot aankoop uit art. 7 lid 4 Richtlijn OHP. Bijbehorende informatieplichten gelden m.i. ook bij het sluiten van een overeenkomst inhoudende algemene voorwaarden. Art. 5 Richtlijnvoorstel consumentenrechten wijst in die richting: art. 5 en 7 lid 4 Richtlijn OHP luiden vrijwel gelijk.
CA Parijs 15 juni 2001; TGI Niort 9 januari 2006.
Los van het feit of hij hiertoe in staat is, zal de individuele consument niet snel een beroep doen op de regels uit de Richtlijn OHP (nauwelijks of geen contractuele sancties, strenge referentieconsument).
Omdat de invulling van de normen en dus hun onderlinge verschillen (het wel of niet laten meewegen van de procedural (un)fairness' bij de toetsing aan de oneerlijkheidsnorm uit de Richtlijn OB of de keuze voor een concrete dan wel abstracte, oplettende dan wel kwetsbare referentieconsument) veelal nationaal worden bepaald, biedt de (mogelijke) voorrangsregel uit art. 3 lid 4 Richtlijn OHP geen uitkomst.
Anders Orlando 2011, p. 52, die van mening is dat art. 11 en 13 Richtlijn OHP prevaleren boven art. 7 Richtlijn OB wanneer sprake is van het gebruik van oneerlijke en intransparante voorwaarden. Hij gaat er overigens van uit dat de transparantieplicht van art. 5 Richtlijn OB ook aan de hand van art. 7 Richtlijn OB wordt gehandhaafd (wat impliceert dat schending van art. 5 oneerlijkheid in de zin van art. 3 oplevert, wat m.i. niet zeker is).
718. Alvorens na te gaan waar de harmonisatie van de oneerlijkheidsnormen om vraagt, sta ik kort stil bij de gevolgen voor de harmonisatie van het bestaan van de twee open oneerlijkheidsnormen naast elkaar. Uit het onderzoek is gebleken dat er toepassingsverschillen bestaan bij de toetsing van 'gelijke' rechtsfeiten aan dezelfde norm. Dit zorgt voor rechtsonzekerheid. Die onzekerheid neemt verder toe wanneer er een tweede open oneerlijkheidsnorm in het spel is, die de toetsingsuitkomst in een andere richting kan sturen en/of andere rechtsgevolgen heeft,1 en waarvan niet duidelijk is, hoe deze zich tot de andere oneerlijkheidsnorm verhoudt.
Ervan uitgaand dat beide oneerlijkheidsnormen in de praktijk op dezelfde rechtsfeiten kunnen worden toegepast, rijst de vraag in hoeverre deze feiten op verschillende manieren zullen worden beoordeeld, al naar gelang de toegepaste norm.2 In de volgende alinea's wordt nagegaan in hoeverre de toetsing van eenzelfde feitencomplex aan beide normen uiteen kan lopen (door verschillen tussen de richtlijnen) en in hoeverre er te dien aanzien nationale verschillen kunnen worden verwacht.
De 'strijdigheid' tussen de normen bepaalt in het licht van art. 3 lid 4 Richtlijn OHP mogelijk welke norm prevaleert. Wanneer wordt aangenomen dat de Richtlijn OB 'specifieke aspecten van oneerlijke handelspraktijken' regelt,3 dan bepaalt art. 3 lid 4 Richtlijn OHP dat in geval van 'strijdigheid' tussen de richtlijnen, de norm uit de Richtlijn OB (de specifieke regeling) voorrang krijgt.4 Probleem is dat de `strijdigheid' tussen de normen deels nationaal wordt bepaald. Is art. 3 lid 4 Richtlijn OHP overigens niet van toepassing op de verhouding tussen de twee oneerlijkheidsnormen, dan bepaalt het nationale recht zonder meer welke norm(en) van toepassing is (zijn).
719. Zullen de feiten die aan de toepassing van de oneerlijkheidsnorm uit de Richtlijn OB ten grondslag liggen, tevens een oneerlijke handelspraktijk opleveren? Het opleggen van naar hun inhoud oneerlijke bedingen vormt meestal een oneerlijke handelspraktijk. Wanneer wordt verondersteld dat de consument niet op de hoogte is van zijn rechten en plichten (en die van de handelaar), kan het hanteren van bedingen die de vergelijking met het wettelijk kader niet doorstaan (en om die reden oneerlijk zijn in de zin van de Richtlijn OB: par. 2.4.2) als een misleidende praktijk worden aangemerkt.
Volgens art. 6 lid 1 onder c en f Richtlijn OHP mag een consument niet worden misleid ten aanzien van de (wettelijke) verplichtingen en rechten van de handelaar.5 Art. 6 lid 1 onder g verbiedt een praktijk die de consument misleidt over diens aan de Richtlijn consumentenkoop ontleende recht op vervanging of terugbetaling, of de risico's die hij eventueel loopt.
De uitkomsten van de toetsing aan de twee onderzochte open richtlijnnormen zullen ook convergeren wanneer oneerlijke handelspraktijken in algemene voorwaarden zijn neergelegd.6
Denkbaar is bijvoorbeeld dat een algemene voorwaarde een agressieve praktijk (vgl. art. 9 onder
d en e Richtlijn OHP) inhoudt.7
720. Toch kunnen er bij de toetsing van dezelfde feiten verschillende uitkomsten worden bereikt, al naar gelang de ene of de andere oneerlijkheidsnorm wordt toegepast.8 De mate waarin de uitkomsten uiteenlopen, kan per lidstaat variëren, daar deze uitkomsten voor een groot deel afhankelijk zijn van de nationale omgang met de richtlijnen en hun open normen.
Ten eerste zorgt het uiteenlopende harmonisatieniveau van de normen voor incoherenties. De toetsing van eenzelfde feitencomplex aan beide normen kan tot tegenstrijdige resultaten leiden doordat de ene norm minimale en de andere maximale harmonisatie beoogt. Wat op grond van de ene norm niet is toegestaan, mag op grond van de andere norm mogelijk nog wel (dit wordt op nationaal niveau bepaald).
Een voorbeeld is de koppelverkooppraktijk.9 Deze praktijk mag niet langer worden verboden en dient aan de hoofdnorm van de Richtlijn OHP te worden getoetst.10) Een dergelijke praktijk kan nog wel via de nationale algemene voorwaardenregeling als (vermoedelijk) oneerlijk worden aangemerkt (art. 6:237 onder j BW).
Ten tweede maakt de norm uit de Richtlijn OB onderdeel uit van het contractenrecht, terwijl de norm uit de Richtlijn OHP zich hier buiten positioneert (art. 3 lid 2 Richtlijn OHP). Dit verschil in de aard van de richtlijnnormen werkt door in de mate waarin de `substantive unfairness' (de oneerlijke inhoud van het contract) resp. de `procedural unfairness' (de oneerlijke aanloop naar het contract) de doorslag geeft. Verschillen in de toetsingssystematiek van de twee normen kunnen zorgen voor uiteenlopende toetsingsuitkomsten. In dit onderzoek is aangetoond dat er, zowel tussen als binnen de lidstaten, grote verschillen bestaan in de bij de toetsing aan de normen gevolgde systematiek en de invulling van beide 'typen' oneerlijkheid. Als gevolg hiervan vormt het hanteren van naar hun inhoud oneerlijke bedingen niet altijd een oneerlijke handelspraktijk.
Het gebruik van een onredelijk beding zal in de nationale rechtspraktijk mogelijk niet als een misleidende handelspraktijk worden aangemerkt wanneer de gebruiker kan aantonen dat hij aan zijn informatie- en transparantieplicht heeft voldaan (art. 7 lid 4 onder d Richtlijn OHP).11 De gemiddelde consument kan dan immers een geïnformeerd besluit nemen (daar draait het in de Richtlijn OHP, gelet op het effectcriterium, om). Er is dan niet aan de 'cumulatieve' criteria uit de Richtlijn OHP voldaan. Bij een 'cumulatieve' toetsing aan de norm uit de Richtlijn OB (par. 2.8.4) kan een vergelijkbaar resultaat worden bereikt — de handelaar gaat vrijuit. Het beding is dan niet oneerlijk omdat sprake is van procedural faimess' . Deze systematiek wordt echter lang niet overal (en in alle situaties) gehanteerd (par. 6.2.5).12
Andersom kan het hanteren van een naar zijn inhoud eerlijk beding als een oneerlijke handelspraktijk worden aangemerkt. Als gevolg van de verschillen in de aard en systematiek van de norm uit de Richtlijn OB zullen niet-transparante, naar hun inhoud evenwichtige, bedingen doorgaans oneerlijk zijn op grond van de Richtlijn OHP maar niet op grond van de Richtlijn OB.
Het niet-informeren over voorwaarden of het gebruikmaken van misleidende, onduidelijke, onbegrijpelijke en andere niet-transparante voorwaarden kan in het algemeen worden tegengegaan door de nieuwe, niet tot een reclameboodschap beperkte, misleidingsnonnen.13 Op grond van art. 7 lid 4 onder e vormt bijvoorbeeld een praktijk die eruit bestaat een annuleringsbeding op een onlogische plaats in een lange lijst, in een zeer klein lettertype weergegeven voorwaarden weg te stoppen, een misleidende omissie.14 Een dergelijk beding kan ook worden aangepakt aan de hand van een procedurele invulling van de open norm uit de Richtlijn OB: een onduidelijk beding 'ontneemt' de consument rechten omdat hij hier geen kennis van kan nemen. Een dergelijke 'alternatieve' toepassing van de norm uit de Richtlijn OB (par. 2.8.3) kwam ik echter maar een enkele keer tegen (hypothese 2a', par. 4.6.4).15
Het verschil in de aard van de richtlijnnormen werkt ook door in de mate waarin persoonlijke omstandigheden worden meegewogen bij de toetsing aan de normen. De norm uit de Richtlijn OB biedt meer ruimte voor het meewegen van dergelijke omstandigheden dan de norm uit de Richtlijn OHP (wanneer toegepast in een individuele zaak). De mate waarin toetsingsuitkomsten uiteenlopen, hangt af van de mate waarin de nationale rechter die ruimte benut. Het gebruik van een in concreto oneerlijk beding kan een eerlijke handelspraktijk vormen en dat van een in concreto eerlijk beding een oneerlijke handelspraktijk.
De samenloopproblematiek speelt voornamelijk in het kader van de collectieve preventieve toetsing aan de normen.16 In deze toetsing spelen persoonlijke omstandigheden rond de consument geen rol. De toetsingsuitkomsten zouden daarom minder snel uiteen moeten lopen. Het te hanteren consumentenbeeld vormt mogelijk wel een punt van divergentie.
Het enige consumentenbeeld dat inzake de Richtlijn OB door het Hof is geschetst is dat van de zwakke en onwetende consument die in de rechtspraak van het HvJ aanleiding vormde voor de ambtshalve toetsingsplicht (par. 2.7.3). Het HvJ heeft de redelijk geïnfonneerde consument nog niet naar voren geschoven in het kader van de vaststelling (in abstracto) van de oneerlijkheid en onduidelijkheid van contractsbedingen. Hiervan zal dus niet steeds worden uitgegaan in een collectieve procedure ex art. 7 Richtlijn OB. De Richtlijn OHP schrijft weliswaar een maatstaf voor, maar deze geeft, zo bleek in het onderzoek, aanleiding tot uitleg- en toepassingsverschillen.
721. Dat de uitkomsten van de toetsing van dezelfde feiten aan de twee oneerlijkheidsnormen kunnen variëren heeft te maken met de grote verschillen tussen de richtlijnen (harmonisatieniveau, contractuele v. delictuele norm). Dat er variatie is in de mate waarin de uitkomsten van de toetsing van dezelfde feiten aan de twee normen in eenzelfde geval uiteenlopen, hangt samen met de nationale uitlegverschillen zoals beschreven in dit onderzoek.
Er bestaat m.i. geen duidelijkheid over de toepasselijkheid en eventuele voorrang van de ene of de andere norm. Gezien de openheid van de oneerlijkheidsnormen en het minimum harmonisatieniveau van de Richtlijn OB, wordt op nationaal niveau verschillend over de 'strijdigheid' tussen de normen gedacht.17 De voorrangsregel uit art. 3 lid 4 Richtlijn OHP zal er dus niet toe leiden dat op dezelfde feiten steeds dezelfde norm wordt toegepast. De vraag welke norm prevaleert, zal in eenzelfde situatie op verschillende wijzen kunnen worden beantwoord.18 De onduidelijke verhouding tussen de oneerlijkheidstoetsen heeft negatieve gevolgen voor de harmonisatie omdat zij, gelet op de verschillende inhoud en rechtsgevolgen van de normen, de consistente aanpak en sanctionering van oneerlijke bedingen en handelspraktijken in de weg staat.