11.5 De relatie tussen de turboliquidatie en BV-fraude

In de inleiding van dit onderzoek wierp ik de vraag op of de huidige wettelijke regeling omtrent de turboliquidatie als ontbindingswijze van een BV de weg naar frauduleuze constructies niet eenvoudig begaanbaar maakt. Deze vraagstelling heeft centraal gestaan gedurende het onderzoek en hierop zal in de conclusie een antwoord worden geformuleerd. Teneinde een antwoord op deze onderzoeksvraag te kunnen formuleren, zal in deze paragraaf de relatie tussen de turboliquidatie en fraude centraal staan.

De algemene opvatting is dat de turboliquidatie een goedkope en snelle ontbindingswijze is. Voor wat betreft BV’s wordt hier dan ook regelmatig gebruik van gemaakt. Echter, juist vanwege deze voordelen, zal het bestuur van een BV, wanneer het voornemen bestaat om tot ontbinding over te gaan, ervoor proberen te zorgen dat er geen baten meer binnen de BV bestaan. Dit toewerken naar een turboliquidatie leidt geregeld tot frauduleuze handelingen, hetgeen benadeling van schuldeisers en onbehoorlijk bestuur tot gevolg heeft. Bovendien doet zich een merkwaardigheid voor wanneer de BV wordt turbogeliquideerd. Deze turboliquidatie wordt behalve in het handelsregister nergens anders openbaar gemaakt. Hierdoor raken schuldeisers veelal niet of jaren later bekend met het feit dat de BV is opgehouden te bestaan.

In hoofdstuk 6 stond het vraagstuk naar het constateringsbevoegde orgaan – zijnde het bestuur – centraal. Uit jurisprudentie volgt dat het oordeel van het bestuur omtrent het al dan niet bestaan van baten tijdens ontbinding voldoende is en dat het bestuur hierover geen verantwoording behoeft af te leggen jegens de schuldeisers.1 Verondersteld wordt dat schuldeisers voldoende worden beschermd doordat zij, indien de vereffening ten onrechte achterwege is gebleven, de BV kunnen laten herleven op grond van artikel 2:23c lid 1 BW.2 Naar mijn mening biedt deze herlevingsmogelijkheid echter niet voldoende bescherming. Wanneer een turbogeliquideerde BV herleeft op grond van artikel 2:23c lid 1 BW, wordt deze herleving ingeschreven in het handelsregister noch elders gepubliceerd. Dit heeft tot gevolg dat andere schuldeisers dan de schuldeiser die om heropening heeft verzocht, veelal niet bekend zijn met de herleving en dus de mogelijkheid de BV in rechte te betrekken. Bovendien draagt de schuldeiser de bewijslast in de procedure van artikel 2:23c lid 1 BW. Hij zal dus het bestaan van een bate dienen aan te tonen. Een moeilijkheid hierbij is het feit dat over het laatste verkorte boekjaar geen jaarrekening hoeft te worden gepubliceerd en dat de schuldeiser geen toegang heeft tot de administratie van de BV. Deze omstandigheden leiden ertoe dat het niet altijd even eenvoudig is een turbogeliquideerde BV te laten herleven. Wanneer een BV niet herleeft, is dit voordelig voor fraudeurs. Zij kunnen als bestuurders van een niet langer bestaande BV immers in beginsel niet aansprakelijk worden gesteld en paulianeus verrichte rechtshandelingen kunnen niet worden vernietigd.

Een andere omstandigheid die het misbruik van turboliquidaties vergroot, is de sterke focus van de overheid gericht op de bestrijding van faillissementsfraude. Wanneer alleen faillissementsfraude harder wordt aangepakt, zullen BV-fraudeurs geneigd zijn ervoor te zorgen dat hun BV’s niet in faillissement geraken. De turboliquidatie vormt dan een aantrekkelijk alternatief om ervoor te zorgen dat de BV’s verdwijnen. Een en ander wordt versterkt door een door de rechtbank Rotterdam en de rechtbank ’s-Gravenhage gevolgde lijn: wanneer een BV over slechts schulden en geen (tot te verwaarlozen) baten beschikt, levert aangifte tot faillietverklaring misbruik van bevoegdheid op.3 De BV dient te worden ontbonden via de reguliere weg (hetgeen slechts een schijnalternatief is, zie paragraaf 5.3.1) of via de turboliquidatie. De weg naar frauduleuze constructies wordt daarmee goed toegankelijk gemaakt: fraudeurs hoeven slechts de baten uit de BV weg te sluizen, eventueel in combinatie met verdere opbouw van schulden, waarna een faillissement met het risico op bestuurdersaansprakelijkheid wordt vermeden. Mijns inziens dient de wettekst van artikel 2:19 lid 4 BW daarom zo te worden geïnterpreteerd dat BV’s die over schulden beschikken, niet via een turboliquidatie mogen worden ontbonden.