4.8 Samenvatting

249. Nadat de Hoge Raad in Waterwingebied Leeuwarden was omgegaan en in het gewijzigd ontwerp een door Köster geïnspireerde toerekeningsformule was opgenomen, rees de vraag op welke omstandigheden het bij de schadetoerekening aankwam en aan de hand van welke regels over de toerekening geoordeeld zou moeten worden. Brunner publiceerde tien jaar na dit arrest een systeem van deelregels om de toerekenbaarheid van veroorzaakte schade te beoordelen. In de doctrine wordt veelal instemmend naar deze deelregelbenadering verwezen. De vraag rijst hoe deze methode als geheel, de daarin gelegde verbanden en het hanteren van bepaalde factoren inmiddels gewaardeerd dient te worden (§ 4.1).

Brunner stelde voorop dat het nodig was om voor verschillende categorieën gevallen tot houvastbiedende regels te komen. Op basis van de rechtspraak van de Hoge Raad, diverse wettelijke bepalingen, opvattingen in de literatuur, rechtsvergelijkende gegevens en speculatie, kwam Brunner tot enkele deelregels. Brunner bepleitte om bij de beoordeling van de toerekenbaarheid van schade voor diverse in zijn opvatting relevante factoren tot een deeloordeel te komen, deze deeloordelen vervolgens af te wegen en zo tot een oordeel over de schadetoerekening te komen. Brunner zag zijn systeem niet als eindstation; hij meende dat in de rechtspraak uiteindelijk tot de noodzakelijke houvastbiedende regels voor verschillende categorieën gevallen gekomen diende te worden. De Hoge Raad heeft de deelregelbenadering niet uitdrukkelijk toegepast of haar toepassing gesanctioneerd. Wel heeft hij van enkele door Brunner gehanteerde factoren geoordeeld dat zij bij het toerekeningsoordeel relevant kunnen zijn. Hoewel in de literatuur veelal instemmend naar de deelregelbenadering wordt verwezen, is de methode ermee bekritiseerd dat zij geen houvast biedt en recent is zij als achterhaald bestempeld. Het toepassen van de deelregelmethode bleek van een eenvoudig te beantwoorden toerekeningsvraag een nauwelijks nog op te lossen mysterie te kunnen maken doordat cruciale factoren niet naar voren komen en niet-relevante omstandigheden wel naar voren worden gebracht (§ 4.2).

De eerste deelregel houdt in dat schade eerder toerekenbaar is naarmate het ontstaan ervan waarschijnlijker was, en minder snel toerekenbaar wanneer het ontstaan ervan minder waarschijnlijk was. De Hoge Raad heeft deze deelregel als zodanig niet onderschreven, maar wel geoordeeld dat de waarschijnlijkheid en voorzienbaarheid van de schade zoals geleden en of deze schade in de lijn van de normale verwachtingen lag, in het kader van de toerekening van belang kan zijn. Niet duidelijk wordt echter wanneer dat het geval is en wanneer een bepaalde mate van onwaarschijnlijkheid of onvoorzienbaarheid maakt dat veroorzaakte schade niet kan worden toegerekend. Ik betoogde dat de waarschijnlijkheid of de voorzienbaarheid van de schade zoals geleden niet bruikbaar is als toerekeningsfactor. In de eerste plaats is de mate van waarschijnlijkheid of voorzienbaarheid geheel afhankelijk van de wijze waarop die schade wordt beschreven. Ook de Hoge Raad is in deze valkuil getrapt, althans, heeft deze valkuil benut: hij bleek soms van een zodanige beschrijving van de schade uit te gaan dat hij, afhankelijk van de kennelijk door hem gewenste uitkomst, kon oordelen dat de schade wel of juist niet voorzienbaar was. De werkelijke redenen om de schade wel of niet toe te rekenen werden op deze manier verhuld. Naast dit beschrijvingsprobleem bestond een normatief probleem: in zijn algemeenheid valt niet goed in te zien waarom het gegeven dat de veroorzaakte schade relatief minder vaak als gevolg van de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis intreedt, rechtvaardigt om deze schade voor rekening van de gelaedeerde te laten (§ 4.3).

Volgens de tweede deelregel is schade eerder toerekenbaar naarmate zij dichterbij de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis ligt en minder snel toerekenbaar naarmate zij daarvan verder weg ligt. Ook ten aanzien van de factor verwijderdheid heeft de Hoge Raad geoordeeld dat zij relevant kan zijn voor de toerekenbaarheid van schade. Ik heb betoogd dat het in het algemeen wel zo is dat waar een grens getrokken wordt tussen schade die wel en schade die niet toerekenbaar is, de wel-toerekenbare schade dichterbij ligt dan de niet-toerekenbare schade, maar dat de verwijderdheid niet een argument is in het kader van de toerekening. Richt men de focus op de verwijderdheid, dan leidt het af van het vinden van de voor de schadetoerekening wel van belang zijnde argumenten terwijl de factor verwijderdheid bovendien eenvoudig aanleiding kan geven om schade, in wezen ongemotiveerd, als ‘te ver verwijderd’ niet toe te rekenen (§ 4.4).

Ter zake van de aard van de aansprakelijkheid worden drie deelregels onderscheiden. In de eerste plaats een regel waarin de strekking van de geschonden norm de relevante factor is. In het geval van de schending van een verkeers- of veiligheidsnorm wordt veroorzaakte personen- of zaakschade in de rechtspraak van de Hoge Raad ruim toegerekend: ook schade waarvan het ontstaan onwaarschijnlijk was, of die mede werd veroorzaakt door een predispositie van de gelaedeerde, zijn persoonlijkheidsstructuur of bijzondere privéomstandigheden, of door gedragingen van derden in het herstelproces van de gelaedeerde, konden worden toegerekend. Ik betoogde dat de strekking van de geschonden norm in deze gevallen niet gold als af te wegen factor, maar dat de Hoge Raad regels had gegeven voor de categorie zaken waarin door de schending van een verkeers- of veiligheidsnorm personen- en/of zaakschade ontstaat. Ook betoogde ik dat tussen verkeers- en veiligheidsnormen die beogen te beschermen tegen letsel enerzijds en zaakschade anderzijds geen duidelijk onderscheid kan worden gemaakt en voor het maken van een dergelijk onderscheid ook geen reden bestaat. Voor de opvatting dat bij een norm waarmee beoogd is te beschermen tegen zuivere vermogensschade beperkter dient te worden toegerekend, leek in de jurisprudentie van de Hoge Raad enige basis te bestaan. Niettemin bleek dat in allerlei gevallen waarin ten gevolge van de schending van zo’n norm zuivere vermogensschade ontstond, deze schade te kunnen worden toegerekend, ook als de kans op deze schade buitengewoon gering was of het ontstaan van de schade buiten de normale lijn van verwachtingen was gelegen. Ik betoogde dat gelukkiger en ook noodzakelijk is om niet, zoals de deelregel doet, slechts vier mogelijke doelen van normen te onderscheiden, maar bij de schadetoerekening te betrekken welke groep van personen, tegen welke soorten schade en wijzen van ontstaan met de geschonden norm beoogd is te beschermen.

In de tweede plaats wordt onderscheiden de regel dat bij schade die opzettelijk is toegebracht reden bestaat tot ruime toerekening, het gegeven dat de schade aan schuld te wijten is een neutrale betekenis heeft en bij aansprakelijkheid die niet op schuld maar op risico is gebaseerd reden bestaat tot beperktere toerekening. Deze regel is niet onjuist waar zij ziet op schade die opzettelijk of met grove schuld wordt toegebracht. Ik betoogde dat zij voor het overige onjuist is en de mate van schuld voor de toerekening niet ter zake doet en in het bijzonder bij kwalitatieve aansprakelijkheid het ontbreken van schuld geen reden is om beperkter toe te rekenen: het primaat voor de toerekening ligt steeds bij de met de geschonden norm of kwalitatieve aansprakelijkheid beoogde bescherming.

In de derde plaats wordt onderscheiden de regel dat schade die is veroorzaakt bij de uitoefening van een bedrijf ruimer dient te worden toegerekend, het gegeven dat schade is veroorzaakt in de uitoefening van een beroep een voor schadetoerekening neutraal gegeven is, en in het privéleven van particulieren veroorzaakte schade beperkt dient te worden toegerekend. In zijn algemeenheid bleek voor deze regel geen steun in de jurisprudentie van de Hoge Raad te bestaan. Ik beoordeelde deze regels als onjuist (§ 4.5).

Volgens de vierde deelregel kan schade door dood of letsel eerder worden toegerekend dan zaakschade, kan zaakschade ruim worden toegerekend, is het gegeven dat vermogensschade bestaat uit extra kosten een voor de toerekening neutraal gegeven en kan bij vermogensschade bestaande uit gederfde winst of immateriële schade beperkt worden toegerekend. Ik betoogde dat in de deelregel een zekere kern van waarheid besloten ligt, maar dat niet zinvol is om op de aard van de schade afzonderlijk een deeloordeel te baseren. Steeds dient de veroorzaakte schade te worden beoordeeld in het licht van de door de geschonden norm beoogde bescherming. De deelregel bleek tot doublures te leiden met de deelregel dat in het geval van schending van een verkeers- of veiligheidsnorm letselschade ruim kan worden toegerekend. Ook bleek de deelregel in allerlei gevallen in de verkeerde richting te wijzen door het niet beoordelen van de aard van de schade tegen de achtergrond van de met de geschonden norm beoogde bescherming (§ 4.6).

De vijfde deelregel houdt in dat schade ruimer kan worden toegerekend wanneer de laedens draagkrachtig is dan wel zijn aansprakelijkheid door een verzekering is gedekt of waar de gelaedeerde niet draagkrachtig is en zijn schade niet door een verzekering wordt gedekt en dat beperkter dient te worden toegerekend in de omgekeerde situatie. Voor deze deelregel heb ik geen steun in de jurisprudentie gevonden. In de literatuur wordt zij in het algemeen als onjuist aangemerkt en wordt betoogd dat een relatief geringe draagkracht van de laedens in het kader van de matiging (art. 6:109 BW) waar nodig tot beperking van de schadevergoedingsverplichting kan leiden. Bij deze opvatting sloot ik mij aan (§ 4.7).