HR, 10-01-2020, nr. 19/00976

HR, 10-01-2020, nr. 19/00976

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 10‑01‑2020

Inhoudsindicatie

Omzetbelasting; procesrecht; art. 29, lid 1, letter a, Wet OB 1968 (tot 1 januari 2017); art. 8:69 Awb; verzoek om teruggaaf van omzetbelasting omdat vergoeding niet is en niet zal worden ontvangen; grenzen van het geschil.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

BELASTINGKAMER

Nummer 19/00976

Datum 10 januari 2020

ARREST

in de zaak van

[X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende)

tegen

de STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 11 januari 2019, nr. 17/00807, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (nr. BRE 16/8440) betreffende een ten aanzien van belanghebbende gegeven beschikking op een verzoek om teruggaaf van omzetbelasting. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

1. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft zich bij verweerschrift gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad.

2. Beoordeling van het middel

2.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

2.1.1

Belanghebbende verhuurde met berekening van omzetbelasting een aan haar toebehorende onroerende zaak (artikel 11, lid 1, letter b, onder 5°, van de Wet op de omzetbelasting 1968; hierna: de Wet). De huurder betaalde vanaf het tweede kwartaal van 2010 geen huur meer.

2.1.2

Op 26 april 2012 hebben belanghebbende en de huurder een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin afspraken zijn gemaakt over de afwikkeling van de op dat moment openstaande huurvordering. Op 10 september 2013 hebben belanghebbende en de huurder een vaststellingsovereenkomst gesloten tot beëindiging van de huurovereenkomst per 1 september 2013.

2.1.3

Belanghebbende is op 24 april 2014 failliet verklaard.

2.1.4

De curator in het faillissement van belanghebbende (hierna: de curator) heeft op 5 mei 2014 bij de Inspecteur een verzoek om teruggaaf van omzetbelasting gedaan op grond van artikel 29, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet (tekst tot 1 januari 2017). Het betreft omzetbelasting die belanghebbende in verband met de verhuur van de onroerende zaak op aangifte had voldaan over de periode 1 januari 2010 tot en met 30 september 2013 (hierna: het teruggaafverzoek 2014). De Inspecteur heeft het teruggaafverzoek 2014 bij beschikking afgewezen.

2.1.5

De curator heeft op 14 december 2015 bij de Inspecteur opnieuw een verzoek ingediend om teruggaaf van omzetbelasting die belanghebbende in verband met de verhuur van de onroerende zaak op aangifte had voldaan (hierna: het teruggaafverzoek 2015). Het teruggaafverzoek 2015 ziet op omzetbelasting die belanghebbende had voldaan over de periode 1 april 2010 tot en met 30 september 2013. Ook dit verzoek heeft de Inspecteur bij beschikking afgewezen.

2.2.1

Bij het Hof was in geschil of belanghebbende op basis van het teruggaafverzoek 2015 volgens artikel 29, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet recht heeft op teruggaaf van omzetbelasting die zij heeft gefactureerd aan de huurder.

2.2.2

Naar het oordeel van het Hof volgt uit de uitspraak van 13 juli 20171.van eveneens het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in de gerechtelijke procedure over het teruggaafverzoek 2014 (hierna: de uitspraak van 13 juli 2017) dat dat teruggaafverzoek te laat is ingediend en dat daarom het teruggaafverzoek 2015 zeker te laat is ingediend. De omstandigheid dat partijen uitdrukkelijk verklaren dat niet in geschil is dat het teruggaafverzoek 2015 tijdig is gedaan, noopt naar het oordeel van het Hof niet tot een ander oordeel. Volgens het Hof gaat de rechtsstrijd tussen partijen over de vraag of belanghebbende op grond van het teruggaafverzoek 2015 recht heeft op teruggaaf van omzetbelasting omdat in het derde kwartaal van 2015 zou zijn komen vast te staan dat de vergoeding niet is en niet zal worden ontvangen. Het Hof is van oordeel dat het zich niet kan beperken tot beantwoording van de door partijen voorgestelde vragen, als uit de vaststaande feiten volgt dat deze (rechts)vragen voor de beslissing van het geschil niet relevant of doorslaggevend zijn.

2.3

Het middel richt zich tegen de hiervoor in 2.2.2 weergegeven oordelen van het Hof. Het betoogt onder meer dat het Hof artikel 8:69 Awb heeft geschonden.

2.4

In deze procedure heeft zowel belanghebbende als de Inspecteur in beroep bij de Rechtbank en in hoger beroep bij het Hof uitdrukkelijk verklaard dat niet in geschil is dat het teruggaafverzoek 2015 tijdig is gedaan. De vraag of het teruggaafverzoek 2015 tijdig is ingediend, valt daarom buiten de grenzen van het geschil dat partijen bij het Hof verdeeld hield. Die vraag betreft niet een kwestie die de rechter ambtshalve moet beoordelen. Het middel slaagt in zoverre.

2.5

Gelet op hetgeen hiervoor in 2.4 is overwogen, kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. Het middel voor het overige behoeft geen behandeling. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.

2.6.1

In onderdeel 4.3 van de bestreden uitspraak heeft het Hof de vaststellingen weergegeven die in de uitspraak van 13 juli 2017 ten grondslag liggen aan het oordeel dat het teruggaafverzoek 2014 te laat is ingediend. Deze vaststellingen houden in dat a) in ieder geval ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst in 2012 al vast stond dat het concern waarvan de huurder deel uitmaakte, materieel failliet was en de transformering van de huurvordering in een rekening-courantvordering een papieren exercitie was om jegens de buitenwereld de schijn op te houden dat het allemaal goed ging, b) in 2012 duidelijk was dat de reeds vervallen en ook de toekomstige huurtermijnen door de huurder niet betaald zouden worden, en c) reeds ruim voor 2014 is komen vast te staan dat de vorderingen van belanghebbende op de huurder (niet waren betaald en ook) niet betaald zouden worden.Het Hof heeft deze vaststellingen uit de uitspraak van 13 juli 2017 ten grondslag gelegd aan zijn oordeel dat het teruggaafverzoek 2015 zeker te laat is ingediend.

2.6.2

De hiervoor in 2.6.1 weergegeven – en in cassatie onbestreden – vaststellingen laten geen andere gevolgtrekking toe dan dat de vergoeding ter zake van de verhuur van de onroerende zaak over de periode 1 april 2010 tot en met 30 september 2013 niet is en niet zal worden ontvangen. Mede gelet op hetgeen hiervoor in 2.4 is overwogen, volgt hieruit dat dat de omzetbelasting waarop het teruggaafverzoek 2015 ziet, op grond van artikel 29, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet moet worden teruggegeven.

3. Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie en de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof en van het geding voor de Rechtbank en in verband met de behandeling van het bezwaar.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

- verklaart het beroep in cassatie gegrond,

- vernietigt de uitspraak van het Hof, de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraak van de Inspecteur,

- verleent aan belanghebbende een teruggaaf van € 202.959,

- draagt de Staatssecretaris van Financiën op aan belanghebbende te vergoeden het griffierecht dat belanghebbende voor de behandeling van het beroep in cassatie heeft betaald van € 519,

- draagt de Inspecteur op aan belanghebbende te vergoeden het bij het Hof betaalde griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor het Hof van € 501 en het bij de Rechtbank betaalde griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor de Rechtbank van € 334,

- veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van belanghebbende voor het geding in cassatie, vastgesteld op € 1.050 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en

- veroordeelt de Inspecteur in de kosten van belanghebbende voor het geding voor het Hof, vastgesteld op € 1.050 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand en in de kosten van belanghebbende voor het geding voor de Rechtbank, vastgesteld op € 1.050 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand en in de kosten in verband met de behandeling van het bezwaar aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 261 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J. Koopman als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt en M.E. van Hilten, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2020.

Beroepschrift 10‑01‑2020

Inleiding

1.

Partijen worden hierna de curator en de inspecteur genoemd. De failliet wordt [X] genoemd.

2.

Verwezen wordt naar het cassatieberoepsschrift van de curator van 21 februari 2019, waarbij cassatieberoep is ingesteld tegen de uitspraak van het gerechtshof 's‑Hertogenbosch van 11 januari 2019, kenmerk: 17/00807.

De Hoge Raad heeft de ontvangst van het cassatieberoepsschrift bij brief van 27 februari 2019 bevestigd.

3.

De onderhavige zaak hangt samen met de bij de Hoge Raad aanhangige zaak met kenmerk F17/04083. In die zaak heeft de curator cassatieberoep ingesteld tegen de uitspraak van het gerechtshof 's‑Hertogenbosch van 13 juli 2017 (kenmerk: 16/00007), ECLI:NL:GHSHE:2017:3228. In de beide zaken zijn de relevante overwegingen van het hof identiek. In de zaak met kenmerk F17/04083 heeft advocaat-generaal mr. C.M. Ettema op 28 september 2018 geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, op de grond dat de onderdelen 1 en 3 van het middel slagen.

4.

Bij brief van 30 juli 2018 heeft de curator het hof geattendeerd op het lopende cassatieberoep in de zaak met kenmerk 16/00007, en bij brief van 3 oktober 2018 heeft de curator de voornoemde conclusie van mr. Ettema in het geding gebracht. De curator heeft het hof verzocht om de zaak aan te houden totdat de Hoge Raad in de zaak met kenmerk F17/04083 uitspraak heeft gedaan. De inspecteur heeft verklaard dat hij tegen aanhouding geen bezwaar heeft.1.

5.

Het hof heeft het verzoek van de curator verworpen. Vervolgens heeft het een uitspraak gedaan met identieke overwegingen als in zijn uitspraak van 13 juli 2017, daarbij overwegende (rov. 4.3 i.f.) dat de omstandigheid dat belanghebbende beroep in cassatie heeft ingesteld tegen de uitspraak van 13 juli 2017, vooralsnog niet tot een ander oordeel noopt. Op dat moment wist het hof dus niet alleen dat de curator 's hofs overwegingen in cassatie heeft bestreden, maar ook dat mr. Ettema naar aanleiding daarvan heeft geconcludeerd tot vernietiging van 's hofs arrest. Niettemin heeft het hof het aanvaardbaar gevonden om de curator te dwingen tot het onderhavige, kostbare cassatieberoep, met overwegend dezelfde klachten.

De feiten

6.

In zijn bestreden arrest, onder 2 (2.1 tot en met 2.6), heeft het hof de feiten juist beschreven, zodat daarvan ook in cassatie kan worden uitgegaan. Die feiten komen, kort gezegd, op het volgende neer.

(i)

[X] is op […] 2014 failliet verklaard, met aanstelling van de curator tot zodanig. [B] BV (hierna: [B]) is op 3 november 2014 failliet verklaard. Ook in dit faillissement is de curator als zodanig aangesteld.

(ii)

[X] heeft de aan haar toebehorende onroerende zaak [A] bij overeenkomst van 3 januari 2007 met ingang van 26 november 2005 verhuurd aan [B] BV, voor een bedrag van € 104.125 per kwartaal. De inboedel van [A] is met ingang van 1 juli 2010 bij overeenkomst van 24 juni 2010 aan [B] verhuurd voor € 10.500 per kwartaal. [B] heeft vanaf het tweede kwartaal van 2010 geen huur meer aan [X] betaald.

(iii)

Op 26 april 2012 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin afspraken worden vastgelegd over de afwikkeling van de op dat moment openstaande huur van € 1.002.665 (incl. € 160.086 omzetbelasting). Partijen zijn overeengekomen dat deze huur wordt voldaan door middel van een omzetting in een rekening courant en dat [B] zich zal inspannen om haar rekening-courantschuld, vermeerderd met een rente van 5%, versneld doch uiterlijk voor het einde van de huurovereenkomst af te lossen, waarbij zij ten minste € 10.000 per maand voldoet. Met betrekking tot de toekomstige huur zijn partijen overeengekomen dat (i) de helft wordt voldaan door op-boeking in rekening courant, (ii) de andere helft wordt voldaan door betaling op de bankrekening van [X], en (iii) de volledige rekening-courantschuld zal zijn afgelost vóór het einde van de huurovereenkomst. Niet-aflossing van de rekening-courant leidt tot verlenging van de huurovereenkomst en verval van de betalingsregeling. Niet-tijdige betaling van het deel van de huur dat niet in rekening-courant wordt geboekt, leidt tot verschuldigdheid van 5% rente.

(iv)

De omzetting van de huurvordering in een rekening-courant-vordering was een papieren exercitie. Vanaf het begin was duidelijk dat in rekening-courant nooit een tegenvordering zou worden geboekt, en er dus nooit een verrekening in rekening-courant zou plaatsvinden en dat de reeds vervallen en ook de toekomstige termijnen van de vorderingen van [X] niet betaald zouden worden.2.

(v)

Op 10 september 2013 hebben [X] en [B] een vaststellingsovereenkomst gesloten tot beëindiging van de huurovereenkomst per 1 september 2013. Het totaal aan niet betaalde huur bedroeg op dat moment € 1.612.911, waarvan € 1.259.886 is geboekt in rekening-courant en € 353.025 als huurschuld. De omzetbelasting die in deze bedragen is begrepen, is € 202.959 respectievelijk € 61.269.

Inzet van de procedure in feitelijke instanties

7.

Het gaat in deze procedure — opnieuw — om het verzoek tot teruggaaf van de omzetbelasting van € 202.959.3. De achtergrond van het (tweede) verzoek van 14 december 2015 is dat de inspecteur naar aanleiding van het verzoek van de curator van 5 mei 2014 heeft geoordeeld dat het verzoek te vroeg was gedaan.4. Nadat de rechtbank, bij uitspraak van 19 november 2015, dat standpunt had onderschreven en het beroep van de curator tegen de afwijzende beslissing op bezwaar had verworpen, heeft de curator een nieuw verzoek tot teruggaaf van de omzetbelasting ingediend.

8.

In de procedure die heeft geleid tot de uitspraak van 13 juli 2017, nr. 16/00007, ECLI:NL:GHSHE:2017:3228 had het hof de inspecteur ter zitting uitgenodigd om zijn standpunt dat het verzoek om teruggaaf te vroeg is gedaan, te herzien en het standpunt in te nemen dat het verzoek om teruggaaf te laat is gedaan. Zie rov. 4.11 van de desbetreffende uitspraak. Nadat de inspecteur had verklaard dat hij dit standpunt wilde innemen, heeft het hof beslist dat het verzoek om teruggaaf inderdaad te laat is gedaan. In de cassatiezaak met kenmerk F17/04083 heeft de curator tegen deze gang van zaken ter zitting de onderdelen 2 en 3 van zijn cassatiemiddel gericht. Volgens A-G Ettema (conclusie, sub 6.4) slaagt onderdeel 3 omdat uit het proces-verbaal van de zitting bij het hof blijkt dat de curator bezwaar heeft gemaakt tegen de inbreng van de nieuwe stelling van de inspecteur en het hof geen oordeel over de tijdigheid van het verzoek om teruggaaf had mogen geven, zonder ter zitting bij belanghebbende te informeren of hij in staat is op de nieuwe stelling te reageren.

9.

In de onderhavige zaak hebben partijen hun geschil uitdrukkelijk beperkt tot de vraag of in de vaststellingsovereenkomst van 26 april 2012 de reeds verschuldigde maar onbetaalde huur en de toekomstige in rekening-courant te boeken huur zijn omgezet in een geldlening, dus zijn betaald ten titel van schuldvernieuwing en, zo ja, wat het gevolg is van de buitengerechtelijke vernietiging van die schuldvernieuwing door de curator, en de berusting daarin door (de curator van) [B] Zie de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 6 oktober 2017, BRE 16/8440, rov. 3.1:

‘Ter zitting hebben partijen verklaard dat het geschil strikt wordt beperkt tot het antwoord op de volgende vragen:

(i)

Is sprake van schuldvernieuwing of van een betalingsregeling?

(ii)

Indien sprake is van schuldvernieuwing, wat is dan het gevolg van de uitgebrachte vernietigingsverklaring door de curator van belanghebbende en de berusting daarin door diezelfde curator optredend namens de contractpartij van belanghebbende (hierna: de vernietigingsverklaring)?

Door partijen is ter zitting voorts expliciet benadrukt dat zij beide van mening zijn, dat een toetsing over de tijdigheid van het verzoek de rechtsstrijd te buiten gaat.’

10.

Voor het hof hebben beide partijen dit gemeenschappelijk standpunt gehandhaafd. Zie het aanvullende beroepsschrift van de curator, sub 6:

‘Tussen partijen is in dit hoger beroep uitsluitend in geschil (zie ook 3.1. van de bestreden uitspraak):

(i)

óf in de VSO de op dat moment onbetaald gebleven huurvorderingen en de toekomstige in rekening-courant te boeken huurvorderingen zijn omgezet in een geldlening en derhalve zijn betaald (schuldvernieuwing); en

(ii)

indien er sprake zou zijn van schuldvernieuwing: wat het gevolg is van de buitengerechtelijke vernietiging van die schuldvernieuwing en de berusting daarin door de curator van [B] Niet in geschil is derhalve óf het verzoek om teruggave op de voet van artikel 29, lid 1 Wet OB 1968 te vroeg, of te laat is gedaan. In deze procedure zijn partijen het erover eens dat het verzoek tijdig is gedaan.’

In zijn verweerschrift voerde de inspecteur aan, onder verwijzing naar de uitspraak van het hof van 13 juli 2017, nr. 16/00007, ECLI:NL:GHSHE:2017:3228:

‘Uw Hof hanteerde daarbij als uitgangspunt dat het een ondernemer niet vrij staat om het verzoek te doen over een tijdvak ná het tijdvak waarin de oninbaarheid aannemelijk is geworden, zelfs al kan de betaling in dat latere tijdvak nog in rechte worden gevorderd. Zoals ik ook in de eerdere procedure reeds ter zitting heb aangegeven, interpreteer ik de jurisprudentie van de Hoge Raad aldus dat een ondernemer die vrijheid wel heeft. De tijdigheid van het verzoek is wat mij betreft dus geen geschilpunt.

(…).

Ten overvloede merk ik op dat, gelet op mijn standpunt dat sprake is van schuldvernieuwing, het teruggaafverzoek waarop de huidige procedure ziet niet te laat kan zijn gedaan, gezien de overwegingen in de uitspraak van de rechtbank van 19 november 2015. Wanneer schuldvernieuwing als uitgangspunt wordt genomen, is immers enkel nog in geschil welke betekenis toekomt aan de door de curator ingeroepen actio pauliana. De gevolgen daarvan moesten volgens de rechtbank juist worden beoordeeld in het tijdvak waarin het beroep op de pauliana is gedaan — het derde kwartaal van 2015. Dat is precies het tijdvak waarop de huidige procedure ziet.’

De bestreden uitspraak

11.

Uit het voorgaande blijkt dat het hof ten tijde van zijn bestreden uitspraak op de hoogte was van de cassatieprocedure met zaaknummer F17/04083. Het hof had de beschikking over de conclusie van A-G Ettema in die procedure. Het wist dus dat de advocaat-generaal, naar aanleiding van het tweede onderdeel van het cassatiemiddel, had beaamd dat de omvang van het geschil in principe wordt bepaald door de partijen en het de rechter niet is toegestaan te treden buiten de grenzen van het aan hem voorgelegde geschil (art. 8:69 Awb) en, naar aanleiding van het derde onderdeel van het cassatiemiddel, had geconcludeerd dat het hof zijn oordeel over de tijdigheid van het verzoek om teruggaaf niet had mogen geven zonder ter zitting bij belanghebbende te informeren of hij in staat is op de nieuwe stelling te reageren. Verder hadden partijen hun rechtsstrijd voor het hof dus uitdrukkelijk beperkt tot de vragen of de verschuldigde huur is betaald door schuldvernieuwing en, zo ja, wat het gevolg is van de vernietiging van die schuldvernieuwing. Daarbij had de inspecteur voor het hof zelfs (opnieuw) gesteld dat het verzoek om teruggave niet te laat kán zijn gedaan.

12.

Toch is hof in zijn bestreden uitspraak nog een stap verder gegaan dan in zijn uitspraak van 13 juli 2017. Het hof heeft overwogen:

(a)

dat — gelet op zijn uitspraak van 13 juli 2017 — het onderhavige verzoek zeker te laat is ingediend (rov. 4.3),

(b)

dat de omstandigheid dat belanghebbende tegen de uitspraak beroep in cassatie heeft ingesteld (vooralsnog) niet tot een ander oordeel noopt (rov. 4.3), en

(c)

dat het feit dat partijen uitdrukkelijk verklaren dat niet in geschil is dat het onderhavige verzoek van 14 december 2015 niet te laat is gedaan, niet tot een ander oordeel kan leiden (rov. 4.4).

Middel van cassatie

Tegen de uitspraak van het gerechtshof 's‑Hertogenbosch van 11 januari 2019, kenmerk 17/00807, worden de volgende klachten aangevoerd.

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid tot gevolg heeft, doordat het hof in zijn hier bestreden arrest heeft overwogen en beslist als daarbij is geschied, op de in dat arrest genoemde en hier als ingelast te beschouwen gronden, ten onrechte, om één of meer van de volgende, zo nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen.

Onderdeel 1

In rov. 4.3 van zijn bestreden uitspraak heeft het hof overwogen dat uit zijn uitspraak van 13 juli 2017, nr. 16/00007, ECLI:NL:GHSHE:2017:3228 — inhoudend dat het in 2014 ingediende verzoek om teruggaaf te laat is ingediend — volgt dat het onderhavige verzoek van 14 december 2015, strekkende tot teruggave van omzetbelasting met betrekking tot de periode 1 april 2010 tot en met 30 september 2013 over het derde kwartaal 2015 zeker te laat is ingediend.

In rov. 4.5 van de bestreden uitspraak heeft het hof ‘terzijde’ opgemerkt dat voor de beoordeling van de vraag of een vergoeding niet is en niet zal worden ontvangen in de zin van art. 29 lid 1, aanhef en sub a Wet OB, het nationale civiele recht niet doorslaggevend kan zijn.

Deze oordelen van het hof geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn ze onbegrijpelijk gemotiveerd. Het hof heeft geen feiten vastgesteld die de beslissing kunnen dragen dat het verzoekt tot teruggaaf te laat is ingediend. Het onderhavige verzoek tot teruggaaf van omzetbelasting is tijdig ingediend en het hof had dan ook aldus moeten oordelen.

Toelichting bij het eerste onderdeel

(i) Het verzoek om teruggaaf is niet te laat ingediend
13.

Het hof heeft in rov. 4.3 willen aanknopen bij zijn uitspraak van 13 juli 2017, waarin het hof naar aanleiding van stellingen van de curator (aangevoerd met ‘the benefit of hindsight’ en in afwijking van de opvattingen van het bestuur van [B] heeft overwogen dat ten tijde van de vaststellingsovereenkomst van 26 april 2012 [B] al materieel failliet was en dat de transformering van de huurvordering in een rekening-courantvordering een papieren exercitie was. Omdat aldus ruim voor 2014 duidelijk was dat de vorderingen van [X] op [B] niet betaald zouden worden, heeft het hof bij zijn uitspraak van 13 juli 2017 geoordeeld dat de curator het verzoek van 5 mei 2014 om teruggave van de omzetbelasting van € 202.959 te laat heeft gedaan. Voortbouwend op dat oordeel besliste het hof dat de curator dan zijn (tweede) verzoek van 14 december 2015 om teruggave van diezelfde omzetbelasting zeker te laat heeft gedaan.

14.

Dit oordeel van het hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het onbegrijpelijk gemotiveerd. De door het Hof vastgestelde feiten rechtvaardigen niet het oordeel dat het tweede verzoek om teruggaaf te laat is gedaan. Het hof heeft ook niet ambtshalve onderzoek gedaan naar deze feiten, nog daargelaten dat partijen zich daarover niet hebben kunnen uitlaten. Ook als de Hoge Raad onverhoopt het cassatieberoep tegen de uitspraak van 13 juli 2017, nr. 16/00007, ECLI:NL:GHSHE:2017:3228 zou verwerpen, dan nog is het hier bestreden oordeel van het hof van 11 januari 2019, zonder nadere maar ontbrekende motivering onbegrijpelijk.

In zijn bestreden uitspraak heeft het hof voorts een verkeerde toepassing gegeven aan HR 16 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0274, althans heeft het hof zijn beslissing in het licht van de uitspraak van de Hoge Raad van 16 oktober 2009 onbegrijpelijk gemotiveerd. Zie de (hieronder verkort herhaalde) toelichting bij het eerste onderdeel van het middel in de cassatieprocedure met zaaknummer F17/04083 en de conclusie (sub 4.1–4.38) van A-G Ettema-in die procedure.

15.

De vordering van [X] op [B] tot betaling van de in rekening-courant opgeboekte, maar niet betaalde huur bestaat nog steeds. Er is geen sprake van dat van de — thans inclusief btw in rekening-courant opgenomen — huurschuld geen betaling meer zou kunnen worden gevorderd en dat is in feitelijke instanties ook niet, laat staan gemotiveerd, door de inspecteur aangevoerd; de inspecteur heeft slechts gesteld dat het opboeken in rekening courant voor de btw als ‘betaling’ dient te worden beschouwd.

16.

[X] heeft de schuld van [B] niet kwijtgescholden (art. 6:161 BW), de vordering van [X] op [B] is niet vervallen of verjaard, het faillissement van [B] is niet geëindigd met een verbindend (dwang)akkoord (art. 146 Fw; 268a Fw. en/of 332, lid 4 Fw), de vereffening van het faillissement van [B] is niet geëindigd (art. 2:19, lid 6 BW), en de huurovereenkomst waaruit de betalingsverbintenissen van [B] zijn ontsproten, is noch vernietigd noch (met terugwerkende kracht) ontbonden. Integendeel: [B] heeft de huurovereenkomst tot het moment waarop zij werd beëindigd — ingevolge de vaststellingsovereenkomst van 10 september 2013: per 1 september 2013 (zie hiervoor, sub 1(v)) — in stand willen houden en voortzetten, wat eo ipso een erkenning van haar huurbetalingsverplichting heeft geïmpliceerd.

De curator heeft de vordering van [X] op 13 november 2014 ingediend in het faillissement van [B] (art. 26 jo. art. 110 Fw). In zijn hoedanigheid van curator van [B] heeft de curator de vorderingen van [X] voorlopig erkend (art. 121 Fw); als hij de vordering had betwist dan zou er mogelijk een renvooiprocedure zijn gevoerd (art. 122 Fw). Er is kortom geen sprake van dat — in de woorden van HR 16 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0274 — betaling van de vergoeding in rechte niet meer kan worden gevorderd. Op 5 mei 2014 was dus het moment waarop uiterlijk de teruggaaf van omzetbelasting diende te worden gevraagd, nog niet aangebroken.

17.

Er bestaat een evident verschil tussen enerzijds het uit kenbare onmacht niet verrichten van een verschuldigde prestatie (casu quo het uit kenbare betalingsonmacht niet voldoen van een opeisbare vordering) en anderzijds het niet in rechte kunnen vorderen dat een prestatie wordt verricht (casu quo dat een opeisbare vordering wordt voldaan). Uiteraard kan ook veroordeling gevorderd worden van een verschuldigde prestatie waarvan vaststaat dat zij niet zal worden verricht; ingevolge art. 3:296 BW is de rechter dan gehouden die vordering toe te wijzen en die toewijzing stuit niet af op misbruik van recht (art. 3:13 BW) of gebrek aan belang (art. 3:303 BW).

Het hof heeft echter het een (feitelijke en kenbare betalingsonmacht) met het ander (juridische onmogelijkheid) vereenzelvigd. Daardoor heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het in rechte kunnen vorderen van de vergoeding respectievelijk het moment waarop uiterlijk de teruggaaf van omzetbelasting dient te worden gevraagd.

(ii) Unierechtelijke beginselen van rechtsduidelijkheid en rechtszekerheid
18.

De overweging in HR 16 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0274 dat teruggaaf van omzetbelasting kan worden verzocht vanaf het moment waarop redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de vergoeding niet zal worden ontvangen tot het eerste tijdvak waarin betaling van de vergoeding in rechte niet meer kan worden gevorderd, is in overeenstemming met de overweging (rov. 25) in HvJEU 15 mei 2014, C-337/13, ECLI:EU:C:2014:328 (Almos/Nemzeti), dat de verkoper zijn schuldvordering voor de rechter geldend kan maken maar dat niet kan worden uitgesloten dat een dergelijke schuldvordering voordien reeds de facto definitief oninbaar wordt.

HR 16 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0274 kan worden beschouwd als een noodzakelijke concretisering van art. 31 lid 1 Wet OB '68 en art. 29 (oud) Wet OB '68, waaruit wel volgt dat een verzoek om teruggaaf van omzetbelasting geschiedt bij de aangifte over het tijdvak waarin het recht op teruggaaf is ontstaan, maar niet wanneer een vordering niet langer de facto respectievelijk de iure inbaar is.5.

19.

Als het hof in rov. 4.3 en 4.5 van zijn bestreden uitspraak, door zijn overweging dat het verzoek om teruggaaf over de tijdvakken in de periode 1 januari 2010 tot en met 30 september 2013 te laat is gedaan omdat (de curator heeft gesteld dat) reeds ruim voor 2014 is komen vast te staan dat de vorderingen van [X] op [B] niet betaald zouden worden, HR 16 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0274 juist heeft uitgelegd respectievelijk toegepast, is het Nederlandse recht (ook) na HR 16 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0274 onverenigbaar met het Unierecht, in het bijzonder met de daaruit voortvloeiende beginselen van rechtszekerheid, doeltreffendheid en effectieve rechtsbescherming, doordat de wet alsdan niet ten volle voldoet aan de door de gemeenschapswetgever gestelde vereisten van rechtsduidelijkheid en rechtszekerheid, zulks in het belang van de in de lidstaten gevestigde betrokken personen, welke vereisten meebrengen dat de bepalingen van een richtlijn moeten worden uitgevoerd met een onbetwistbare dwingende kracht en met de vereiste specificiteit, nauwkeurigheid en duidelijkheid.6. Het is dan immers voor de ondernemer ontoelaatbaar onduidelijk vanaf wanneer, respectievelijk tot wanneer, hij zijn verzoek om teruggaaf van btw kan doen, waardoor hij kan worden overvallen door de beslissing dat hij zijn verzoek niet tijdig heeft gedaan en hij zijn rechten ter zake van de belastingheffing niet voor de nationale rechter kan inroepen.7.

20.

In rov. 4.5 suggereert het hof dan ook ten onrechte dat de door de curator en A-G Ettema bepleite opvatting onverenigbaar zou zijn met het Europese recht. Zie daarvoor ook de meergenoemde conclusie van A-G Ettema, sub 4.16 e.v.

(iii) Rechtszekerheid met betrekking tot het begin van een vervaltermijn
21.

Termijnen die de gelegenheid tot het terugvorderen van betaalde belasting beperken, staan evenals (andere) verval- en verjaringstermijnen en rechtsmiddeltermijnen in het teken van de rechtszekerheid en de noodzaak om discriminatie en willekeur te vermijden.8. Het is daarom onaanvaardbaar als die termijnen zélf een bron van onzekerheid worden.9. Dat zou aan de orde zijn als de overweging in HR 16 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0274 dat de teruggaaf van omzetbelasting uiterlijk dient te worden gevraagd bij de aangifte over het eerste tijdvak waarin betaling van de vergoeding ‘in rechte niet meer kan worden gevorderd’, een dwaalspoor zou blijken doordat de overweging moet worden uitgelegd op een wijze die met haar bewoordingen niet, althans niet zonder meer verenigbaar is. Dan is het moment waarop de termijn begint, immers vatbaar voor misverstand, en dat acht het Europese Hof van Justitie onaanvaardbaar.

Zie in het bijzonder HvJEG 28 januari 2010, C-406/08 (Uniplex/NHS Business Services Authority)10.:

‘39.

De door richtlijn 89/665 nagestreefde doelstelling van voortvarendheid moet in het nationale recht worden verwezenlijkt met inachtneming van de vereisten van rechtszekerheid. Te dien einde zijn de lidstaten verplicht, een termijnregeling in te voeren die zo nauwkeurig, duidelijk en voorzienbaar is, dat de particulier zijn rechten en plichten kan kennen (zie in die zin arresten van 30 mei 1991, Commissie/Duitsland, C-361/88, Jurispr. blz. I-2567, punt 24, en 7 november 1996, Commissie/Luxemburg, C-221/94, Jurispr. blz. 5669, punt 22).’

40.

Bovendien staat de door richtlijn 89/665 nagestreefde doelstelling van voortvarendheid de lidstaten niet toe, af te wijken van het effectiviteitsbeginsel, volgens hetwelk de wijze van toepassing van de nationale vervaltermijnen de uitoefening van de rechten die de betrokkenen aan het gemeenschapsrecht ontlenen, niet onmogelijk of uiterst moeilijk mag maken, welk beginsel ten grondslag ligt aan de in artikel 1, lid 1, van die richtlijn uitdrukkelijk geformuleerde doelstelling van de doeltreffendheid van het beroep.

41.

Een nationale bepaling, zoals Regulation 47, lid 7, sub b, van de Regulation 2006, volgens welke beroep slechts mogelijk is, indien ‘dit beroep onverwijld en in elk geval binnen drie maanden (…) aanhangig is gemaakt’, houdt een onzekerheid in. Het valt immers niet uit te sluiten dat een dergelijke bepaling de nationale rechterlijke instanties machtigt, een beroep nog vóór het verstrijken van de termijn van drie maanden vervallen te verklaren, indien zij van oordeel zijn dat het beroep niet ‘onverwijld’ in de zin van die bepaling aanhangig is gemaakt.

42.

Zoals de advocaat-generaal in punt 69 van haar conclusie heeft opgemerkt, zijn de gevolgen van een vervaltermijn waarvan de bevoegde rechter de duur naar eigen inzicht vaststelt, niet voorzienbaar. Een nationale bepaling die in een dergelijke termijn voorziet, verzekert dus geen doeltreffende uitvoering van richtlijn 89/665.’

Zulks heeft gevolgen voor de toepassing van de termijn, aldus het Hof van Justitie in hetzelfde arrest:

‘47.

Teneinde te voldoen aan de in het antwoord op de eerste vraag vervatte vereisten, moet de aangezochte nationale rechter de nationale bepalingen betreffende de beroepstermijn zoveel mogelijk uitleggen op een wijze die verzekert dat die termijn pas loopt vanaf de datum waarop de verzoeker kennis had of kennis had moeten hebben van de schending van de regels voor het plaatsen van de betrokken overheidsopdracht.

48.

Indien de betrokken nationale bepalingen zich niet voor een dergelijke uitlegging zouden lenen, zou die rechter, met gebruikmaking van zijn discretionaire bevoegdheid, de beroepstermijn moeten verlengen op een wijze die verzekert dat de verzoeker beschikt over een termijn die gelijkwaardig is aan die waarover hij zou hebben beschikt indien de door de toepasselijke nationale regeling voorgeschreven termijn zou hebben gelopen vanaf de datum waarop hij kennis had of kennis had moeten hebben van de schending van de regels inzake het plaatsen van overheidsopdrachten.

49.

In ieder geval zou de nationale rechter, indien de nationale bepalingen betreffende de beroepstermijnen niet in overeenstemming met richtlijn 89/665 zouden kunnen worden uitgelegd, ze buiten toepassing moeten laten, teneinde het gemeenschapsrecht integraal toe te passen en de rechten te beschermen die het aan particulieren toekent (zie in die zin de reeds aangehaalde arresten Santex, punt 64, en Lämmerzahl, punt 63).’11.

(iv) Slotsom
22.

Gelet op het voorgaande heeft het hof in rov. 4.3 en rov. 4.5 van zijn bestreden uitspraak blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Zelfs als reeds ruim voor 2014 is komen vast te staan dat de vorderingen van [X] op [B] de facto niet betaald zouden worden, impliceert zulks niet dat de curator op 14 december 2015 in rechte geen nakoming van die vorderingen meer kon vorderen. Omdat hij op 14 december 2015 nog wél in rechte nakoming van die vorderingen kon vorderen en die vorderingen ook zouden worden toegewezen, kon de curator zijn verzoek om teruggaaf van betaalde omzetbelasting op dat moment nog kon doen.

Als het hof HR 16 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0274 juist heeft uitgelegd respectievelijk toegepast, is art. 29 lid 1 (oud) Wet OB '68 jo. art. 31 Wet OB '68 in strijd met één of meer Unierechtelijke beginselen, en dient de Hoge Raad deze strijdigheid op te heffen, bijvoorbeeld door het met het gemeenschapsrecht strijdige deel van de regeling onverbindend te verklaren of (alsnog) richtlijnconform te interpreteren. Ook dan moet worden aangenomen dat het hof in rov. 4.3 en rov. 4.5 van zijn bestreden uitspraak blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

23.

Als moet worden aangenomen dat het hof in rov. 4.3 en rov. 4.5 is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting, des dat het heeft beslist dat ‘reeds ruim voor 2014’ is komen vast te staan dat in rechte geen betaling van de vergoeding meer gevorderd kon worden, is zijn beslissing onbegrijpelijk gemotiveerd. Het hof heeft immers niet méér vastgesteld dan dat (volgens de curator) op 5 mei 2014 respectievelijk 14 december 2015 al geruime tijd vaststond dat de vorderingen van [X] op [B] niet betaald zouden worden. Zonder nadere, maar ontbrekende toelichting valt echter niet in te zien waarom op dat feit de slotsom kan worden gebaseerd dat in rechte geen betaling meer kan worden gevorderd.

Onderdeel II

In rov. 4.4 van zijn bestreden uitspraak heeft het hof overwogen dat het feit dat partijen uitdrukkelijk hebben verklaard dat het teruggaveverzoek van 14 december 2015 niet te laat is gedaan, niet tot een ander oordeel kan leiden.

Dit oordeel van het hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 8:69 lid 1 Awb, althans is het onbegrijpelijk gemotiveerd en/of heeft het hof de eisen van een goede procesorde geschonden. Het hof had moeten respecteren dat partijen ervan uitgingen dat het verzoek van 14 december 2015 tijdig was gedaan en hun rechtsstrijd wensten te beperken tot de vragen (i) of de vaststellingsovereenkomst van 26 april 2012 strekt tot het vernieuwen van een schuld dan wel het treffen van een betalingsregeling en, (ii) als er sprake is geweest van schuldvernieuwing, wat dan het rechtsgevolg is van de vernietiging door de curator van de door hem als paulianeus bestempelde vaststellingsovereenkomst en de berusting daarin door de wederpartij.

Toelichting bij het tweede onderdeel

(i) Begrenzing van het processuele debat door partijen

24.

Op grond van artikel 8:69 Awb doet de bestuursrechter uitspraak op de grondslag van het beroepschrift, de overgelegde stukken, het verhandelde tijdens het vooronderzoek en het onderzoek ter zitting. De bestuursrechter vult ambtshalve de rechtsgronden aan, en kan ambtshalve de feiten aanvullen. Art. 8:69 Awb biedt de rechter echter niet de vrijheid om een beslissing te nemen over standpunten die door de partijen niet zijn ingenomen. Zie MvT art. 8:69, Kamerstukken II, 1991–1992, 22.495, nr. 3, p. 36.

‘Het streven naar het zoeken van de materiële waarheid blijft overeind, maar is in zijn uitwerking belangrijk gerelativeerd. Een belangrijke relativering is, dat de rechter in beginsel is gebonden aan de omvang van het geschil zoals door de indiener van het beroepschrift — en mogelijke derden belanghebbenden — aan hem voorgelegd.’

25.

De bestuursrechter heeft niet tot taak de motivering van het bestreden besluit aan te vullen.

Vgl. ABRvS 31 januari 2002, AB 2002/276:

‘De Afdeling houdt het er voor dat de rechtbank heeft beoogd art. 8:69 lid 2 Awb toe te passen. Deze bepaling ziet evenwel op het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden van het beroep, niet op het aanvullen van gronden waarop het bestreden besluit berust.’

Zie ook CRvB 13 december 2011, AB 2012/38:

‘Voor zover de rechtbank mocht hebben beoogd aldus toepassing te geven aan artikel 8:69, tweede lid, van de Awb, wijst de Raad erop dat deze bepaling uitsluitend ziet op het ambtshalve aanvullen van de rechtsgronden van het beroep en dus niet van (de motivering van) het in beroep bestreden besluit.’

Zie voorts HR 27 juni 2008, BNB 2008/214 met betrekking tot een afgewezen verzoek tot teruggaaf van omzetbelasting. Het hof had op grond van stellingen van partijen ter zitting aangenomen dat belanghebbende zijn vorderingen uit een huurovereenkomst had geconverteerd in een leenschuld, en daaruit afgeleid dat de verschuldigde huur inclusief omzetbelasting volledig door hem waren ontvangen, en vervolgens het beroep verworpen. De Hoge Raad overwoog:

‘Uit de stukken van het geding of het proces-verbaal van de zitting blijkt niet dat tussen partijen voor het Hof op enig moment in geschil was dat belanghebbendes vorderingen ter zake van de verhuurovereenkomst niet waren betaald. Het Hof is derhalve buiten de rechtsstrijd getreden door desalniettemin vast te stellen dat de vorderingen uit de huurovereenkomst met B wel waren betaald. Hieruit volgt dat het Hof ten onrechte op deze grond heeft geoordeeld dat het bepaalde in artikel 29, lid 1, aanhef en letters a en b, van de Wet geen toepassing kan vinden.’

(ii) De rechtsstrijd in casu

26.

Hiervoor (sub 9–10) is beschreven dat en hoe partijen hun rechtsstrijd hebben beperkt tot de vraag of het verzoek tot teruggave van omzetbelasting moet worden toegewezen op de grond dat de vaststellingsovereenkomst van 26 april 2012 niet strekt tot schuldvernieuwing maar tot een betalingsregeling respectievelijk, als er wél sprake is geweest van schuldvernieuwing, de vernietiging door de curator van de door hem als paulianeus bestempelde vaststellingsovereenkomst de schuldvernieuwing met terugwerkende kracht ongedaan heeft gemaakt.

27.

Het hof was aan de beperking van de rechtsstrijd tot deze vragen gebonden. Het had niet de vrijheid om die beperking te negeren en — zoals het in rov. 4.4 heeft gedaan — aan de rechtsstrijd tussen partijen een andere inhoud te geven en te oordelen dat de curator zijn verzoek van 14 december 2015 te laat heeft gedaan zodat de door partijen ter beoordeling voorgelegde vragen niet relevant of doorslaggevend zijn. Voor die uitbreiding van de rechtsstrijd kan geen rechtvaardiging worden gevonden in 's hofs overweging dat de omstandigheid dat partijen zelf hun rechtsstrijd hebben geconcentreerd op de vraag of de verschuldigde huur en btw moeten worden geacht te zijn voldaan doordat verhuurder en huurder ter zake daarvan een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten, niet met zich brengt dat het hof zich tot de beantwoording van deze vraag dient te beperken, als blijkt dat deze (rechtsvraag) voor de beslissing van het geschil niet relevant of doorslaggevend is.

Als het hof heeft gemeend dat het op grond van art. 8:69 Awb gehouden of bevoegd was om ambtshalve de rechtsgronden van het bestreden besluit aan te vullen, heeft het hof miskend (i) dat art. 8:69 Awb ziet op het ambtshalve aanvullen van de rechtsgronden van het beroep en dus niet van (de motivering van) het in beroep bestreden besluit, en (ii) dat geen sprake is van een voorschrift van openbare orde dat niet ter vrije beschikking van partijen staat.

Als het hof heeft gemeend dat het niet buiten de rechtsstrijd is getreden, is dat zonder nadere (maar ontbrekende) motivering onbegrijpelijk. Tussen partijen was immers niet in geschil dat het verzoek tot teruggaaf van btw niet te laat is ingediend.

28.

In elk geval heeft het hof de zaak niet zonder schending van de eisen van een goede procesorde kunnen afdoen op een grond die door geen der partijen was aangevoerd, zonder partijen eerst de gelegenheid te geven om zich uit te laten op zijn voornemen om de zaak aldus af te doen (HR 2 maart 2007, BNB 2007/190).

(iii) Slotsom

29.

Zelfs als het eerste onderdeel zou falen omdat zou moeten worden aangenomen dat de curator op 14 december 2015 in rechte geen nakoming van de onbetaalde huur en btw meer kon vorderen en dus het verzoek tot teruggaaf van betaalde omzetbelasting te laat heeft gedaan — heeft het hof die omstandigheid ten onrechte aan zijn uitspraak ten grondslag gelegd omdat de inspecteur zijn weigering van de teruggaaf niet op die omstandigheid had gebaseerd. Door te beslissen dat het verzoek tot teruggaaf van omzetbelasting te laat is gedaan, heeft het hof dan ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft het zijn beslissing onbegrijpelijk en/of met schending van de eisen van een goede procesorde gemotiveerd.

Conclusie

De curator concludeert op grond van de hiervoor geformuleerde middelen van cassatie dat de uitspraak van het gerechtshof 's‑Hertogenbosch van 11 januari 2019 (kenmerk: 17/00807) moet worden vernietigd, met zodanig verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren en met veroordeling van de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, onder oplegging van de verplichting aan de Staat om het betaalde griffierecht te vergoeden, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente over al deze kosten als ze niet binnen veertien dagen na dagtekening van de in dezen te wijzen uitspraak zijn betaald.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.