Hof 's-Hertogenbosch, 19-11-2019, nr. 200.235.303, 01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

Relatiebeding/wegtrekken medewerkers

Artikel 10

“1. Het is de werknemer gedurende het dienstverband en gedurende 2 jaren na einde dienstverband verboden om direct of indirect, voor zichzelf of voor andere(n) zakelijke contacten te initiëren en/of onderhouden, in het bijzonder maar niet beperkt tot contacten via social media, met relaties en/of opdrachtgevers van de werkgever.

2. Onder relaties van de werkgever worden verstaan de natuurlijke persoon, rechtspersoon en/of onderneming voor wie de werkgever gedurende het dienstverband van de werknemer diensten en/of werkzaamheden heeft verricht en/of aan wie de werkgever zaken heeft geleverd en/of op enigerlei andere wijze zakelijk heeft samengewerkt. (…)

3. Het is de werknemer gedurende 2 jaren na einde van het dienstverband verboden om activiteiten te verrichten teneinde te trachten, direct of indirect, personeel van de werkgever – of van een met haar gelieerde vennootschap – weg te trekken en/of op enigerlei wijze ertoe te bewegen in dienst te treden bij (een onderneming van) de werknemer dan wel bij een andere werkgever.

4. In geval van overtreding van het in dit artikel sub 1 t/m 3 bepaalde, zal de werknemer aan werkgever verbeuren een onmiddellijk opeisbare boete van € 25.000,00 (zegge …) voor iedere overtreding, vermeerderd met een bedrag van € 1.000,00 (zegge …) voor elke dag dat de overtreding voortduurt, (…).”

Bij brief van 26 januari 2017 heeft [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst met [appellante] opgezegd tegen 1 maart 2017.

[appellante] heeft de opzegging bij brief van 9 februari 2017 aan [geïntimeerde] bevestigd. In deze brief heeft [appellante] o.a. aangegeven dat zij [geïntimeerde] onverkort aan het “relatiebeding/wegtrekken medewerkers (artikel 10 van je arbeidsovereenkomst)” zal houden. [geïntimeerde] heeft deze brief ondertekend.

[geïntimeerde] is per 1 maart 2017 bij [accountatants & belastingadviseurs] Accountants en Belastingadviseurs B.V. (hierna: [accountatants & belastingadviseurs] ) in dienst getreden (waar [geïntimeerde] vóór 1 juli 2016 ook in dienst was) en gaan werken in de functie van Sr. Adviseur werving & selectie.

[accountatants & belastingadviseurs] is een onderneming op het gebied van accountancy en heeft verspreid over heel Nederland zo’n 2.400 medewerkers in dienst.

Op 6 en 7 maart 2017 heeft [appellante] met [accountatants & belastingadviseurs] gecorrespondeerd over de verplichting van [geïntimeerde] jegens [appellante] om geen [appellante] medewerkers te benaderen.

Op 27 maart 2017 heeft de heer [senior payroll professional & planner SPD] (hierna: [senior payroll professional & planner SPD] ), die op dat moment bij [appellante] werkzaam was als Senior Payroll Professional & Planner SPD - via LinkedIn - een bericht naar [geïntimeerde] gestuurd met de vraag of de vacature die hij bij [accountatants & belastingadviseurs] had gezien een senior functie was.

[geïntimeerde] heeft geantwoord dat de voorkeur uitgaat naar een senior met de vraag of hij interesse had. Daarna heeft zij hem via LinkedIn medegedeeld dat hij haar of de teamleider mag bellen voor informatie en hij voor een kop koffie (vrijblijvend) welkom is.

Op 2 april 2017 heeft [senior payroll professional & planner SPD] contact opgenomen met [geïntimeerde] en aangegeven geïnteresseerd te zijn in een afspraak voor meer informatie over de vacature.

[geïntimeerde] heeft samen met de heer [medewerker van accountants & belastingadviseurs 1] van [accountatants & belastingadviseurs] deelgenomen aan het selectiegesprek met [senior payroll professional & planner SPD] .

[senior payroll professional & planner SPD] heeft vervolgens een tweede sollicitatiegesprek gehad bij [accountatants & belastingadviseurs] , waarna [geïntimeerde] een arbeidsvoorwaardelijk voorstel voor [senior payroll professional & planner SPD] heeft opgesteld en dit aan hem heeft toegezonden.

[senior payroll professional & planner SPD] is vervolgens per 1 september 2017 bij [appellante] uit dienst getreden en bij [accountatants & belastingadviseurs] in dienst getreden.

Op 30 juni 2017 heeft [appellante] een brief gezonden naar het oude adres van [geïntimeerde] en daarin aan haar medegedeeld dat zij in strijd met het ronselbeding heeft gehandeld door [senior payroll professional & planner SPD] te benaderen. Verder heeft [appellante] [geïntimeerde] gesommeerd tot betaling van een boete van € 25.000,--.

[geïntimeerde] heeft de voornoemde brief op 5 juli 2017 ontvangen.

Bij brief van 11 juli 2017 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] inhoudelijk gereageerd op de brief van [appellante] .

In de onderhavige procedure heeft [appellante] in conventie bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad gevorderd dat:

I. voor recht wordt verklaard dat [geïntimeerde] het beding heeft overtreden;

II. [geïntimeerde] wordt veroordeeld om aan [appellante] te betalen een bedrag van € 25.000,--

aan contractuele boete, althans een in goede justitie te bepalen boetebedrag;

III. [geïntimeerde] wordt veroordeeld om aan [appellante] te betalen de buitengerechtelijke incassokosten conform de wettelijke staffel ad € 2.025,--;

IV. [geïntimeerde] wordt veroordeeld om aan [appellante] te betalen de wettelijke rente over het onder sub II gevorderde vanaf 7 juli 2017, althans vanaf de dag der dagvaarding, de wettelijke rente over het onder sub III gevorderde vanaf de dag der dagvaarding, een en ander tot de dag der algehele voldoening;

V. [geïntimeerde] wordt veroordeeld in de kosten van de procedure, vermeerderd met de wettelijke rente.

Aan deze vordering heeft [appellante] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] artikel 10 lid 3 van de arbeidsovereenkomst heeft overtreden. [appellante] heeft nakoming van de boetebepaling gevorderd.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en in reconventie bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat artikel 10 van de arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellante] nietig is, althans het eerste en derde lid van dat artikel, met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure.

Hiertegen heeft [appellante] gemotiveerd verweer gevoerd.

In het tussenvonnis van 11 oktober 2017 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast.

In het eindvonnis van 17 januari 2018 heeft de kantonrechter de vorderingen in conventie afgewezen en in reconventie toegewezen, in die zin dat voor recht is verklaard dat artikel 10 leden 1 en 3 van de arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellante] nietig is, met veroordeling van [appellante] in de kosten van zowel de conventie als de reconventie.

[appellante] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis, tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen en alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties.

[appellante] heeft weliswaar vernietiging gevorderd van het vonnis met betrekking tot de reconventionele vorderingen maar tegen de verklaring voor recht dat artikel 10 lid 1 (door partijen aangeduid als het relatiebeding) nietig is, is geen grief gericht. Het hof verstaat de omvang van het hoger beroep daarom aldus - en zo heeft ook [geïntimeerde] de omvang van het hoger beroep verstaan - dat [appellante] deze beslissing niet bestrijdt. Tussen partijen staat dus in rechte vast dat het relatiebeding op grond van het bepaalde in artikel 7:653 BW nietig is.

In dit hoger beroep staan de inhoud en de rechtsgeldigheid van artikel 10 lid 3 van de arbeidsovereenkomst, door beide partijen aangeduid als het (anti-)ronselbeding centraal. 3.9.1. Partijen verschillen van mening over de vraag hoe dit beding moet worden uitgelegd. Met name ligt de vraag voor of het beding [geïntimeerde] belet om een medewerker van [appellante] die bij haar informeert naar een vacature, aan te bieden haar te bellen voor vragen of informatie, hem mede te delen dat hij “voor een kop koffie” welkom is en vervolgens ook betrokken te zijn bij de sollicitatieprocedure.

De betekenis van artikel 10 lid 3 van het arbeidscontract (zoals hiervoor onder 3.1. geciteerd) moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, de Haviltexmaatstaf.

Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [appellante] aangegeven dat de bepaling standaard deel uitmaakt van de door haar aangeboden arbeidscontracten, ongeacht de in te vullen functie en ongeacht de vraag of het een contract voor bepaalde of onbepaalde tijd betreft. Het is, aldus [appellante] , een gangbaar beding binnen de branche.

[geïntimeerde] heeft aangegeven dat er ter gelegenheid van haar indiensttreding niet over de inhoud van de bepaling is gesproken. Het contract is haar per e-mail toegezonden. Zij heeft het ondertekend en geretourneerd.

[appellante] heeft daarop aangegeven niet te weten wat er tijdens het sollicitatiegesprek is besproken maar heeft daarvan bewijs aangeboden middels het horen van [manager P&O] , manager P&O, indien dit voor het hof van belang mocht zijn.

Het hof stelt op grond van het vorenstaande vast dat bij indiensttreding van [geïntimeerde] niet over de inhoud van het beding is gesproken, nu de stellingen van [geïntimeerde] omtrent de gang van zaken door [appellante] onvoldoende gemotiveerd is betwist. Daar komt bij dat [appellante] ook geen concrete feiten en/of omstandigheden met betrekking tot zijdens haar gedane wilsverklaringen aangaande de totstandkoming van het (anti-)ronselbeding heeft gedaan. Het bewijsaanbod wordt dan ook gepasseerd.

Voorts is van belang hoe partijen met de bepaling zijn omgegaan. [geïntimeerde] heeft verklaard dat [manager P&O] , namens [appellante] , haar bij haar vertrek heeft aangegeven dat zij geen medewerkers van [appellante] actief mag benaderen. Zij verwijst ter onderbouwing naar een e-mailwisseling tussen [appellante] en [accountatants & belastingadviseurs] over het hier aan de orde zijnde beding. Daarin schrijft [medewerker van accountants & belastingadviseurs 2] namens [accountatants & belastingadviseurs] aan [manager P&O] dat hij [geïntimeerde] heeft aangegeven “geen medewerkers van [appellante] actief te benaderen”. Hij sluit zijn e-mail af met het volgende: “De arbeidsmarkt is volop in beweging. Ik kan helaas niet uitsluiten dat er [appellante] medewerkers met verloopmotieven zijn die contact met [roepnaam geintimeerde] (Hof: bedoeld is [geïntimeerde] ) zoeken of haar volgen via LinkedIn waar ze zeer actief is.” Hierop reageert [manager P&O] per e-mail als volgt: “Fijn dat je reageert. Dat laatste snap ik uiteraard en is ook niet de issue.”

Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] het beding zo mogen begrijpen dat het haar verboden is om actief, dit wil zeggen geheel op eigen initiatief en zonder dat een medewerker van [appellante] daartoe aanleiding heeft gegeven, contact op te nemen met deze medewerker teneinde deze te bewegen bij [accountatants & belastingadviseurs] in dienst te treden. De in het beding gebruikte termen “(trachten) weg te trekken” en “ertoe te bewegen” duiden erop dat een medewerker van [appellante] die op geen enkele wijze laat blijken interesse te hebben in een functie elders, zodanig wordt benaderd en (vervolgens) bewerkt dat hij wel interesse in deze functie krijgt. Daaronder valt de in het geding zijnde handelwijze van [geïntimeerde] niet. Het is immers [senior payroll professional & planner SPD] die de vacature heeft gezien en die daarin aanleiding heeft gezien om met [geïntimeerde] contact op te nemen en haar om informatie te vragen. Naar het oordeel van het hof kan en mag [geïntimeerde] dit leggen van contact door [senior payroll professional & planner SPD] opvatten als een uiting van interesse in het mogelijk gaan vervullen van de aangeboden functie. Vervolgens is het ook [senior payroll professional & planner SPD] die ingaat op de uitnodiging voor het kopje koffie. Met andere woorden, het is [senior payroll professional & planner SPD] die zelf beweegt in de richting van [accountatants & belastingadviseurs] en het is - anders dan door [appellante] verdedigd ten pleidooie in hoger beroep (nr. 21) - niet [geïntimeerde] die hem voor de vacature benadert.

In aansluiting op hetgeen in 3.9.3 is overwogen neemt het hof voorts in aanmerking dat [geïntimeerde] geen functie eigen aan het door [appellante] uitgeoefende bedrijf (3.1 sub b.) ging vervullen. Waar [appellante] (vgl. hierna in 3.14.3) onder punt 9 van de memorie van grieven de werkzaamheden van een recruiter beschrijft, lag het op haar weg om bij de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst aan [geïntimeerde] duidelijk te maken dat juist met haar functie (ook) de in 3.9.5 genoemde gang van zaken geacht werd te vallen onder het (anti-)ronselbeding. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] dat heeft gedaan.

Voormeld oordeel leidt ertoe dat het subsidiaire verweer van [geïntimeerde] slaagt en er geen sprake is van een overtreding van het ronselbeding. Bespreking van de grieven kan achterwege blijven. Gelet evenwel op het door partijen gevoerde debat naar aanleiding van de grieven ziet het hof aanleiding om deze als volgt te beoordelen.

Door middel van grief 1 betoogt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het onderhavige ronselbeding onder de regeling van artikel 7:653 BW valt. De kantonrechter onderbouwt dit oordeel met een verwijzing naar de Memorie van Toelichting waarin staat dat het wenselijk is dat het beding in ieder geval de activiteiten aangeeft die onder de beperking vallen. Nu de omschrijving in de wetsbepaling “op zekere wijze werkzaam zijn” ruim is, moet deze ook ruim worden opgevat en valt daar meer onder dan alleen een “standaard” concurrentiebeding, aldus de kantonrechter. Algemeen wordt aangenomen dat ook een relatiebeding onder dit wetsartikel valt. Door het niet mogen “wegtrekken van personeel van [appellante] en/of het bewegen van personeel van [appellante] bij een andere werkgever in dienst te treden” wordt [geïntimeerde] beperkt in haar werkzaamheden om deze bij [accountatants & belastingadviseurs] volledig en vrij uit te voeren. De stelling van [appellante] dat de beperking niet substantieel is (hetgeen door [geïntimeerde] wordt betwist) maakt het oordeel van de kantonrechter niet anders, aldus de kantonrechter.

De tekst van artikel 7:653 BW luidt, voor zover van belang, als volgt:

1. Een beding tussen de werkgever en de werknemer waarbij deze laatste wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn, is slechts geldig indien:

a. de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan; en

b. de werkgever dit beding schriftelijk is overeengekomen met een meerderjarige werknemer.

2. In afwijking van lid 1, aanhef, en onderdeel a, kan een beding als bedoeld in lid 1 worden opgenomen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, indien uit de bij dat beding opgenomen schriftelijke motivering van de werkgever blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen.

3. De rechter kan een beding als bedoeld in lid 1 en lid 2:

a. geheel vernietigen indien het beding, bedoeld in lid 2, niet noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen; of

b. geheel of gedeeltelijk vernietigen indien in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld.

[appellante] wijst er, ter onderbouwing van haar betoog, op dat in de Memorie van Toelichting bij voormelde wetsbepaling wordt verwezen naar het concurrentiebeding waarin wordt aangegeven welke werkzaamheden elders (onderstreping advocaat), bij een andere (concurrerende) werkgever niet door de (ex-)werknemer mogen worden verricht. Bovendien kent een concurrentiebeding een geografische reikwijdte en is bedoeld om concurrentie door de ex-werknemer te voorkomen. [appellante] betoogt dat het onderhavige ronselbeding niet deze bedoeling heeft. [geïntimeerde] had geen concurrentiebeding en mocht bij de directe concurrent in dienst treden.

Het hof beoordeelt deze grief als volgt.

In de Memorie van Toelichting bij voormelde wetsbepaling wordt regelmatig verwezen naar “het concurrentiebeding”. Het is dit beding dat bij uitstek het grondwettelijk recht van de werknemer op vrijheid van arbeidskeuze beperkt. Dit neemt evenwel niet weg dat andere bedingen eveneens deze vrijheid kunnen beperken.

Zo heeft de Hoge Raad op 3 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:364, overwogen dat het aldaar in het geding zijnde relatiebeding een beding is in de zin van artikel 7:653 lid 1 BW, namelijk een beding tussen de werkgever en de werknemer waarbij deze laatste wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn. Een relatiebeding is niet bedoeld om een werknemer te beletten bij een concurrerende werkgever in dienst te treden maar het beperkt de werknemer onder omstandigheden wel in de uitoefening van zijn functie; hij mag daarbij niet de relaties van zijn voormalig werkgever benaderen. De door [appellante] aangedragen argumenten dat het onderhavige beding geen beperking vormt voor de werknemer om “elders” in dienst te treden en ook geen geografische reikwijdte heeft, rechtvaardigen dan ook niet de door [appellante] voorgestane conclusie dat het onderhavige ronselbeding niet onder de werking van artikel 7:653 BW valt (of in ieder geval kan vallen).

Naar het oordeel van het hof ligt de vraag voor of de inhoud van het onderhavige ronselbeding in de gegeven omstandigheden te kwalificeren is als een beding waarbij [geïntimeerde] wordt beperkt in haar bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn. Om te kunnen vaststellen of hiervan sprake is, is van belang welke werkzaamheden door de werknemer worden verricht en welke daarvan door het beding worden beperkt. De werkzaamheden van [geïntimeerde] bestaan uit het werven en selecteren van personeel met de bedoeling deze in dienst van de werkgever te laten treden. [appellante] stelt over de werkzaamheden van een recruiter onder punt 9 van de memorie van grieven het volgende:

“Zij zijn op zoek naar geschikte kandidaten die elders werken en proberen hen te matchen en middels een (aantrekkelijk) aanbod weg te trekken. Recruiters maken gebruik van het eigen netwerk, de specifieke kennis van de markt en andere bronnen (waarbij vaak gebruik wordt gemaakt van social media, specifiek LinkedIn) Het was de taak van [geïntimeerde] om personeel elders weg te trekken.”

Hieruit volgt reeds, naar het oordeel van het hof, dat [geïntimeerde] als gevolg van het ronselbeding wordt beperkt in de uitoefening van haar functie bij [accountatants & belastingadviseurs] : zij mag om een vacature in te vullen iedere potentiële kandidaat benaderen met uitzondering van kandidaten die bij [appellante] werkzaam zijn. In zoverre kan dus worden gesproken van een beperking om “op zekere wijze werkzaam te zijn”. Het hof verwerpt het standpunt van [appellante] dat voormelde zinsnede ziet op de omvang van de beperking; het ziet op de vraag op welke concrete wijze het werk door het beding wordt beperkt.

Dat het aanwezig zijn van een dergelijke beperking voor een toekomstige potentiële werkgever van belang kan zijn, blijkt overigens wel uit de bepaling die [appellante] in het contract met [geïntimeerde] heeft opgenomen; in artikel 13 is opgenomen dat de arbeidsovereenkomst met [appellante] uitsluitend wordt aangegaan onder de ontbindende voorwaarde dat de werknemer bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst niet wordt beperkt in de uitoefening van de overeengekomen werkzaamheden vanwege o.a. “een nog geldend concurrentie-, relatie- of ander beperkend beding dat is overeengekomen met een vorige werkgever”.

Het hof concludeert dan ook dat het onderhavige beding onder de werking van artikel 7:653 BW valt.

[appellante] betoogt dat er voldoende argumenten zijn om, ondanks het contract voor bepaalde tijd, [geïntimeerde] toch aan een ronselbeding te houden. Het hof oordeelt nu niet over de vraag of er voldoende zwaarwegende bedrijfsbelangen zijn om, ook in een jaarcontract, een dergelijk beding op te nemen. Voor dat geval heeft de wetgever bepaald dat een dergelijk beding met een werknemer kan worden aangegaan op voorwaarde dat de zwaarwegende bedrijfsbelangen in een schriftelijke motivering moeten worden opgenomen. Dit laatste heeft niet plaatsgevonden.

Voor zover [appellante] betoogt dat na beëindiging van het dienstverband een overeenkomst is aangegaan met [accountatants & belastingadviseurs] en [geïntimeerde] , overweegt het hof dat deze stelling onvoldoende is onderbouwd. Weliswaar heeft [accountatants & belastingadviseurs] bij e-mailbericht van 6 maart 2017 aan [appellante] kenbaar gemaakt dat zij [geïntimeerde] heeft aangegeven geen medewerkers van [appellante] actief te benaderen, maar daarmede is niet onderbouwd dat er een afspraak tussen [appellante] en [geïntimeerde] tot stand is gekomen na beëindiging van het dienstverband.

Grief 1 slaagt niet. De grieven 2 en 3 hebben geen zelfstandige betekenis. Het ronselbeding is nietig en het vonnis van de kantonrechter wordt bekrachtigd. [appellante] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.