Rb. Zeeland-West-Brabant, 17-01-2018, nr. 6183126 CV EXPL 17-3475

De procesgang blijkt uit de volgende stukken:

a. het tussenvonnis van 11 oktober 2017 en de daarin genoemde processtukken;

b. de conclusie van antwoord in reconventie met producties;

c. de bij brief van 24 november 2017 door mr. Keulaerds voornoemd toegezonden

aanvullende producties 6 tot en met 9;

d. de aantekeningen van de griffier van de gehouden comparitie van partijen van 1 december

2017.

In conventie

ABAB vordert dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I voor recht wordt verklaard dat [gedaagde] het beding heeft overtreden;

II [gedaagde] wordt veroordeeld om aan ABAB te betalen een bedrag van € 25.000,-- aan

contractuele boete, althans een in goede justitie te bepalen boetebedrag;

III [gedaagde] wordt veroordeeld om aan ABAB te betalen de buitengerechtelijke incassokosten conform de wettelijke staffel ad € 2.025,--;

IV [gedaagde] wordt veroordeeld om aan ABAB te betalen de wettelijke rente over het onder sub II gevorderde vanaf 7 juli 2017, althans vanaf de dag der dagvaarding, de wettelijke rente over het onder sub III gevorderde vanaf de dag der dagvaarding, een en ander tot de dag der algehele voldoening;

V [gedaagde] wordt veroordeeld in de kosten van de procedure, vermeerderd met de wettelijke rente.

[gedaagde] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van ABAB in haar vorderingen, althans haar die te ontzeggen.

In reconventie

[gedaagde] vordert dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht wordt verklaard dat artikel 10 van de arbeidsovereenkomst tussen [gedaagde] en ABAB nietig is, althans het eerste en derde lid van dat artikel, met veroordeling van ABAB in de kosten van de procedure.

ABAB voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen als onjuist en/of ongegrond, waaronder ook de gevorderde proceskosten.

In conventie en in reconventie

Tussen partijen staan als niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken, de volgende feiten vast:

- Per 1 juli 2016 is [gedaagde] bij ABAB in dienst getreden voor de duur van één jaar in de functie van recruiter.

- ABAB is een onderneming op het gebied van accountancy en heeft ruim 700 medewerkers verspreid over 14 vestigingen.

- In artikel 10 van de tussen [gedaagde] en ABAB getekende arbeidsovereenkomst van 17 mei 2016 is het volgende vermeld:

“1. Het is de werknemer gedurende het dienstverband en gedurende 2 jaren na einde dienstverband verboden om direct of indirect, voor zichzelf of voor andere(n) zakelijke contacten te initiëren en/of onderhouden, in het bijzonder maar niet beperkt tot contacten via social media, met relaties en/of opdrachtgevers van de werkgever.

2. Onder relaties van de werkgever worden verstaan de natuurlijke persoon, rechtspersoon en/of onderneming voor wie de werkgever gedurende het dienstverband van de werknemer diensten en/of werkzaamheden heeft verricht en/of aan wie de werkgever zaken heeft geleverd en/of op enigerlei andere wijze zakelijk heeft samengewerkt. (…)

3. Het is de werknemer gedurende 2 jaren na einde van het dienstverband verboden om activiteiten te verrichten teneinde te trachten, direct of indirect, personeel van de werkgever – of van een met haar gelieerde vennootschap – weg te trekken en/of op enigerlei wijze ertoe te bewegen in dienst te treden bij (een onderneming van) de werknemer dan wel bij een andere werkgever.

4. In geval van overtreding van het in dit artikel sub 1 t/m 3 bepaalde, zal de werknemer aan werkgever verbeuren een onmiddellijk opeisbare boete van € 25.000,00 (…) voor iedere overtreding, vermeerderd met een bedrag van € 1.00,00 (…) voor elke dag dat de overtreding voortduurt, (…)” Bij brief van 26 januari 2017 heeft [gedaagde] de arbeidsovereenkomst met ABAB opgezegd tegen 1 maart 2017.

- ABAB heeft de opzegging bij brief van 9 februari 2017 bevestigd en daarin aan [gedaagde] medegedeeld dat zij aan het relatiebeding en het ronselbeding zoals opgenomen in artikel 10 van de arbeidsovereenkomst wordt gehouden.

- [gedaagde] is per 1 maart 2017 bij BDO Accountants en Belastingadviseurs B.V. (hierna: BDO) in dienst getreden (waar [gedaagde] voor 1 juli 2016 ook in dienst was) en gaan werken in de functie van recruiter.

- BDO is een onderneming op het gebied van accountancy en heeft verspreid over heel Nederland zo’n 2.400 medewerkers.

- Op 6 en 7 maart 2017 heeft ABAB met BDO gecorrespondeerd over de verplichting van [gedaagde] jegens ABAB om geen ABAB medewerkers te benaderen.

- Op 27 maart 2017 heeft de heer [naam A] (hierna: [naam A] ), die op dat moment bij ABAB werkzaam was als senior payrol professional - via LinkedIn een bericht naar [gedaagde] gestuurd met de vraag of de vacature die hij bij BDO had gezien een senior functie was.

- [gedaagde] heeft bevestigend geantwoord op de vraag van [naam A] en via Linkedin aan hem medegedeeld dat hij haar of de teamleider mag bellen voor informatie en hij voor een kop koffie (vrijblijvend) welkom is.

- Op 2 april 2017 heeft [naam A] contact opgenomen met [gedaagde] en aangegeven geïnteresseerd te zijn in een afspraak voor meer informatie over de vacature.

- [gedaagde] heeft samen met de heer [naam B] van BDO deelgenomen aan het selectiegesprek met [naam A] .

- [naam A] heeft vervolgens een tweede sollicitatiegesprek gehad bij BDO, waarna [gedaagde] een arbeidsvoorwaardelijk voorstel voor [naam A] heeft opgesteld en dit aan hem heeft toegezonden.

- [naam A] is vervolgens per 1 september 2017 bij ABAB uit dienst getreden en bij BDO in dienst getreden.

- Op 30 juni 2017 heeft ABAB een brief gezonden naar het oude adres van [gedaagde] en daarin aan haar medegedeeld dat zij in strijd met het ronselbeding heeft gehandeld door [naam A] te benaderen. Verder heeft ABAB [gedaagde] gesommeerd tot betaling van een boete van € 25.000,--.

- [gedaagde] heeft de voornoemde brief op 5 juli 2017 ontvangen.

- Bij brief van 11 juli 2017 heeft de gemachtigde van [gedaagde] inhoudelijk gereageerd op de brief van ABAB.

ABAB legt aan haar conventionele vorderingen ten grondslag en/of voert als verweer tegen de reconventionele vordering – samengevat – het volgende aan.

Het ronselbeding zoals opgenomen in artikel 10 lid 3 van de arbeidsovereenkomst is geen concurrentiebeding. [gedaagde] is volledig vrij om bij andere werkgevers in dienst te treden en daar werkzaamheden te verrichten als recruiter. De werkzaamheden als recruiter kan zij ook verrichten bij BDO. [gedaagde] mag enkel geen werknemers van ABAB werven, maar daarbuiten mag en kan zij overal werknemers werven. Van een substantiële beperking in werkzaamheden is dan ook geen sprake en het ronselbeding heeft niets te maken met het grondrecht op vrije arbeidskeuze. ABAB heeft vastgesteld dat [gedaagde] in strijd met artikel 10 van de arbeidsovereenkomst heeft gehandeld binnen de looptijd van twee jaar. [gedaagde] heeft gereageerd op een vraag van [naam A] over een vacature bij BDO en geïnformeerd of hij interesse heeft voor de functie. Ook is zij bij de twee gesprekken met [naam A] aanwezig geweest. Daarnaast heeft [gedaagde] het arbeidsvoorwaardelijk voorstel aan [naam A] op schrift gesteld en aan [naam A] toegezonden en zij is betrokken geweest bij de procesmatige formele afwikkeling van het arbeidsvoorwaardelijk voorstel. Omdat [gedaagde] als recruiter betrokken is geweest bij het binnenhalen van [naam A] bij BDO heeft zij in strijd met het beding gehandeld. ABAB vordert nakoming van [gedaagde] van het beding als vermeld in artikel 10 van de arbeidsovereenkomst. ABAB vordert voorts betaling van de verschuldigde boete van€ 25.000,--. De boete is niet bovenmatig en voor matiging van de boete is geen aanleiding. ABAB heeft door de overtreding van [gedaagde] ook schade geleden door een zeer ervaren medewerker kwijt te raken en zij heeft die functie tot op heden niet kunnen invullen. Voorts maakt ABAB aanspraak op de verschuldigde wettelijke rente vanaf 7 juli 2017 omdat [gedaagde] bij brief van 30 juni 2017 een termijn tot betaling van de boete is gegeven van één week. ABAB heeft buitengerechtelijke kosten gemaakt voor werkzaamheden anders dan kosten waarvoor de proceskostenveroordeling geacht wordt een vergoeding in te sluiten. ABAB vordert vergoeding door [gedaagde] van de buitengerechtelijke incassokosten van€ 2.025,--.

[gedaagde] voert tegen de conventionele vorderingen als verweer aan en/of legt aan haar reconventionele vordering – samengevat – het volgende ten grondslag.

Het beding zoals opgenomen in artikel 10 van de arbeidsovereenkomst is nietig op grond van artikel 7:653 lid 1 jo lid 2 BW, omdat het in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is opgenomen zonder schriftelijke motivering dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- en dienstbelangen. Het ronselbeding in lid 3 van artikel 10 is aan te merken als een concurrentiebeding. Artikel 7:653 BW kent een ruimer toepassingsbereik dan enkel het type beding dat de werknemer expliciet verbiedt bij een concurrent in dienst te treden. Het gaat erom of een werknemer door het beding kan worden beperkt in de bevoegdheid om op zekere wijze werkzaam te zijn na het einde van het dienstverband. [gedaagde] was (en is) zowel bij ABAB als bij BDO recruiter en de kerntaak van haar functie bestaat uit het werven van personeel. Het beding beperkt [gedaagde] na het einde van het dienstverband dan ook in haar bevoegdheid haar kerntaak uit te oefenen bij andere werkgevers. Artikel 7:653 BW stelt geen eisen aan de mate van de beperking, maar de mate waarin het beding [gedaagde] beperkt is substantieel. ABAB is een bedrijf van niet te onderschatten omvang. Het eerste lid van artikel 10 van de arbeidsovereenkomst is een relatiebeding dat nietig is en het derde lid van artikel 10 is op grond van het voorgaande aan te merken als een concurrentiebeding en eveneens nietig. De overige leden van artikel 10 zijn als gevolg daarvan zinledig, reden waarom [gedaagde] nietigverklaring van artikel 10 vordert, althans nietigheid van het eerste en derde lid. Bovendien heeft [gedaagde] het beding niet overtreden. [gedaagde] is door [naam A] benaderd en de betrokkenheid van [gedaagde] bij het sollicitatiegesprek strekte niet verder dan voor een recruiter gewoon is. Er is geen sprake van “weg trekken” of “ertoe bewegen” en de enkele betrokkenheid bij het sollicitatietraject levert geen schending op. Bij het tweede sollicitatiegesprek met [naam A] is [gedaagde] niet aanwezig geweest. Uit de e-mailwisseling tussen BDO en ABAB blijkt ook dat ABAB uitsluitend bezwaar heeft tegen het actief werven van medewerkers van ABAB. Indien [gedaagde] al een boete dient te betalen, dan beroept zij zich op matiging van de bovenmatige boete tot nihil of een ander redelijk te achten bedrag. De schade van ABAB is namelijk nihil en de boete bedraagt ongeveer tien maandsalarissen. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten dienen te worden afgewezen omdat er slechts één brief is verstuurd naar [gedaagde] op haar oude adres.

De kantonrechter overweegt als volgt.

Vanwege de verwevenheid van de vorderingen in conventie en in reconventie worden deze hierna gezamenlijk behandeld.

Kern van het geschil is of het ronselbeding als vermeld in artikel 10 lid 3 van de arbeidsovereenkomst nietig is op grond van artikel 7:653 BW. [gedaagde] beroept zich immers op nietigheid van het ronselbeding omdat dit beding in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is opgenomen zonder schriftelijke motivering van de noodzakelijkheid van het beding vanwege zwaarwegende bedrijfs- en dienstbelangen. ABAB betwist dat het ronselbeding onder de reikwijdte van artikel 7:653 lid 1 BW valt en nietig is.

De kantonrechter stelt voorop dat de regeling van artikel 7:653 BW geldt voor het ‘beding tussen werkgever en werknemer waarbij deze laatste wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de arbeidsovereenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn’. Wat exact onder de bewoordingen “op zekere wijze werkzaam te zijn” moet worden verstaan, wordt niet duidelijk gemaakt in de wetgeschiedenis. In de Memorie van Toelichting (Kamerstukken 2001-2002, 28167 nr. 3) staat dat het wenselijk is dat het beding in ieder geval de activiteiten aangeeft die onder de beperking vallen. Nu de omschrijving “op zekere wijze werkzaam te zijn” ruim is, dient dit naar het oordeel van de kantonrechter ook ruim opgevat te worden en valt onder de omschrijving van artikel 7:653 lid 1 BW méér dan alleen een ‘standaard’ concurrentiebeding. Algemeen wordt inmiddels ook aangenomen dat een relatiebeding onder artikel 7:653 lid 1 BW valt en de Hoge Raad heeft dit in haar arrest van 3 maart 2017 (AR 2017, 245) expliciet bevestigd.

De vraag of het ronselbeding in deze zaak valt onder artikel 7:653 BW moet naar het oordeel van de kantonrechter worden beantwoord aan de hand van de door het beding opgeworpen beperkingen. Indien de bedongen beperkingen betrekking hebben op de bevoegdheid van de werknemer om na het einde van de arbeidsovereenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn dan valt het beding onder artikel 7:653 BW. De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagde] door het niet mogen “wegtrekken” van personeel van ABAB en/of het bewegen van personeel van ABAB bij een andere werkgever in dienst te treden wordt beperkt in haar werkzaamheden bij haar volgende werkgever. Het beding is weliswaar beperkt tot personeel van ABAB, maar dat neemt niet weg dat er sprake is van een beperking van [gedaagde] om bij BDO haar werkzaamheden volledig vrij uit te voeren. De functie van [gedaagde] was en is namelijk het werven van personeel en hiertoe wordt zij door het ronselbeding beperkt. ABAB stelt dat het ronselbeding geen probleem geeft ten aanzien van het grondrecht op vrije arbeidskeuze, maar een beperking in vrije arbeidskeuze is naar het oordeel van de kantonrechter geen vereiste voor het aanmerken van een beding in de zin van artikel 7:653 BW. Zoals eerder is overwogen dient er sprake te zijn van een beperking om op zekere wijze werkzaam te zijn, hetgeen ruimer is dan het grondrecht op vrije arbeidskeuze. De stelling van ABAB dat de beperking niet substantieel is (hetgeen zijdens [gedaagde] overigens gemotiveerd is betwist), maakt het voorgaande oordeel ook niet anders. Artikel 7:653 lid 1 BW stelt namelijk geen eisen aan de mate van beperking. De kantonrechter merkt nog op dat het ronselbeding zeer vergelijkbaar is met een relatiebeding en dat het bij een concurrentie- of relatiebeding ook kan gaan om een relatief kleine beperking (zoals bijvoorbeeld bij een ex-werkgever met slechts drie concurrenten of relaties terwijl de markt van de ex-werkgever met concurrenten/relaties veel breder is) en die bedingen worden ongeacht de omvang van de beperking geschaard onder 7:653 lid 1 BW.

Op grond van het voorgaande wordt geoordeeld dat het tussen partijen gesloten ronselbeding valt onder artikel 7:653 lid 1 BW. Nu ABAB geen schriftelijke motivering heeft opgenomen in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd waaruit blijkt dat het ronselbeding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- en dienstbelangen, is het ronselbeding nietig. Dit leidt ertoe dat het beding [gedaagde] niet kan beperken in de uitoefening van haar werkzaamheden en de conventionele vorderingen worden dan ook afgewezen.

De in reconventie gevorderde verklaring voor recht tot nietigverklaring van artikel 10 van de arbeidsovereenkomst is op grond van het hiervoor overwogene toewijsbaar voor wat betreft lid 3. Voor wat betreft lid 1 van artikel 10 van de arbeidsovereenkomst wordt overwogen dat niet tussen partijen in geschil is dat dit een relatiebeding is en gelet op de tekst van lid 1 gaat de kantonrechter hiervan ook vanuit. Nu de Hoge Raad bij arrest van 3 maart 2017 expliciet heeft overwogen dat een relatiebeding onder artikel 7:653 lid 1 BW valt en ABAB voor wat betreft het relatiebeding geen schriftelijke motivering als bedoeld in lid 2 van voornoemd artikel heeft opgenomen in de arbeidsovereenkomst, is het relatiebeding nietig. De in reconventie gevorderde verklaring voor recht tot nietigverklaring van artikel 10 lid 1 van de arbeidsovereenkomst zal derhalve worden toegewezen. Eventuele zinledigheid van de leden 2, 4 en 5 van artikel 10 als gevolg van de nietigverklaring van de leden 1 en 3 maakt nietigverklaring van de leden 2, 4 en 5 naar het oordeel van de kantonrechter niet noodzakelijk. Derhalve zal de gevorderde nietigverklaring ten aanzien van de leden 2, 4 en 5 van artikel 10 (bij gebreke van een noodzaak) worden afgewezen.

ABAB zal in conventie als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, welke tot op heden aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op € 800,--(2 punten x € 400,--) aan salaris voor de gemachtigde van [gedaagde] .

In reconventie zal ABAB eveneens als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten worden in reconventie begroot op € 300,-- (2 punten x € 150,--) aan salaris voor de gemachtigde van [gedaagde] .

De kantonrechter:

In conventie

wijst de vorderingen af;

veroordeelt ABAB in de kosten van dit geding, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 800,-- aan salaris voor de gemachtigde van [gedaagde] ;

verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.

In reconventie

verklaart voor recht dat artikel 10 leden 1 en 3 van de arbeidsovereenkomst tussen [gedaagde] en ABAB nietig is;

veroordeelt ABAB in de kosten van dit geding, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 300,-- aan salaris voor de gemachtigde van [gedaagde] ;

wijst af het meer of anders gevorderde;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. Zander en in het openbaar uitgesproken op17 januari 2018.