5.3.4 De strafeis; uitbreiding tenlastelegging met strafverzwarende omstandigheid

Op grond van het vierde lid van paragraaf 12 van het BBBB kan de belastingplichtige zich verweren tegen ‘de voorgenomen vergrijpboete’. Daarnaast vermeldt het zesde lid van paragraaf 12 van het BBBB dat deze betwisting aanleiding kan zijn om ‘de boete op een lager bedrag vast te stellen’. Maar het BBBB geeft geen expliciete regels voor het gedurende de zienswijzeprocedure bekendmaken van het absolute boetebedrag dat de inspecteur in gedachten heeft.

In het strafrecht ligt dat anders, mede gezien de positie van de OvJ als aanklager. Wanneer op het onderzoek op de zitting de fase van het vaststellen van de feiten is afgerond, begint de evaluerende fase. De OvJ krijgt dan het woord om, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting en al het voorafgaande onderzoek, zijn visie naar voren te brengen (het requisitoir). Over de gegevensverstrekking tijdens het requisitoir merkt ’t Hart het volgende op:

Hoewel geen wettelijke regeling dit concreet voorschrijft, is volgens ’t Hart de OvJ dus wel degelijk verplicht om relevante strafverminderende – en naar ik aanneem ook niet-wettelijke strafverzwarende – factoren tijdens zijn requisitoir aan te halen. Deze rechtsnorm, die ook verband houdt met de ‘magistratelijkheid’ van de OvJ als onderdeel van de rechterlijke macht, heeft naar mijn mening ook door te werken in de strafeis.

Het requisitoir van de OvJ mondt namelijk uit in de eis, of zoals het in artikel 311 Sv is omschreven: ‘hij legt zijn vordering na voorlezing aan de rechtbank over’. Het eerste lid van artikel 311 Sv geeft daarbij aan dat als de OvJ een straf eist, dat hij deze omschrijft. Dit omschrijvingsvereiste houdt onder meer in dat de OvJ de sanctie precies moet aanduiden, en dan niet slecht de strafsoort of -modaliteit, maar ook de duur of de hoogte daarvan.2 De OvJ heeft dus een zekere motiveringsplicht met betrekking tot de strafeis (zie ook hoofdstuk 7, onderdeel 7.3.2).

De vraag komt vervolgens op in hoeverre de genoemde motiveringsplicht geldt voor (niet-wettelijke) strafbeïnvloedende factoren. Uitgaande van de eerder aangehaalde zienswijze van ’t Hart, die ik overigens onderschrijf, mag verwacht worden dat de strafeis van de OvJ logischerwijs aansluit bij hetgeen hij eerder tijdens zijn requisitoir heeft betoogd. Met andere woorden, de motivering van de strafeis zal dus eveneens de relevante strafbeïnvloedende factoren moeten bevatten.3 En deze motiveringsplicht houdt vervolgens weer een (voorafgaande) onderzoeksplicht voor de OvJ in met betrekking tot dergelijke factoren. Daarbij spelen de strafvorderingsrichtlijnen – recht in de zin van artikel 79 Wet RO – eveneens een belangrijke rol. Deze richtlijnen bevatten namelijk ook uitgangspunten voor het in aanmerking nemen van bepaalde strafbepalende factoren, waardoor zij mede een normenkader stellen voor de onderzoeksplicht die – vóór en tijdens het onderzoek ter terechtzitting – op de OvJ rust ten aanzien van deze factoren.

Zoals gezegd, kent het fiscale boeterecht geen, met de strafrechtelijke strafeis vergelijkbare, ‘boete-eis’. Daarmee ontbreekt een zeker richtpunt voor de inspecteur voor het doen van onderzoek naar en het (vervolgens) kenbaar maken van strafbeïnvloedende factoren die naar zijn mening relevant zijn.

Mocht tijdens het strafrechtelijke onderzoek ter terechtzitting blijken dat sprake is van een wettelijke strafverzwarende omstandigheid (een strafverzwarend delictsbestanddeel of een algemene strafverzwaringsgrond) welke niet ten laste is gelegd, dan kan de OvJ de tenlastelegging alsnog met deze omstandigheid op de zitting uitbreiden (artikel 312 Sv). Dit is ook mogelijk als de OvJ blijkens het strafdossier al op de hoogte was van de strafverzwarende omstandigheid.4

Gezien het feit dat er relatief weinig eisen aan het rapport worden gesteld, kan de inspecteur naar mijn mening in voorkomende gevallen op een later moment, bijvoorbeeld na de belanghebbende gehoord te hebben, strafverzwarende omstandigheden alsnog bij het boeteoordeel betrekken. Daarbij zijn de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing, zoals het zorgvuldigheids- en vertrouwensbeginsel.