8.5.5 Vragen naar aanleiding van het in de literatuur gehuldigde standpunt

Met het in de vorige paragraaf onderschreven standpunt zijn lang niet alle vragen over de reikwijdte van art. 2:357 lid 2 BW beantwoord. Het is bijvoorbeeld lang niet altijd duidelijk wanneer het regelen van een (onmiddellijke) voorziening verder gaat, dan de (onmiddellijke) voorziening zelf. Ik noem twee factoren die daaraan bijdragen.

Ten eerste is nog niet uitgemaakt of de ondernemingskamer bij het regelen van de gevolgen van haar (onmiddellijke) voorzieningen streng de hand moet houden aan de grenzen van haar absolute bevoegdheid, of dat zij haar absolute bevoegdheid als het ware kan oprekken.1 Als bijvoorbeeld de ondernemingskamer, in het kader van het regelen van de gevolgen van de schorsing van een bestuurder, bepaalt dat deze hangende de schorsing geen aanspraak kan maken op management fee, kan zowel betoogd worden dat de ondernemingskamer treedt op het gebied waarop de rechtbank exclusief bevoegd is en dus buiten de grenzen van art. 2:356 BW en/of art. 2:349a lid 2 BW, maar ook dat zulks dusdanig in het verlengde ligt van een schorsing van een bestuurder dat het nog wel gezien kan worden als het regelen van deze (onmiddellijke) voorziening.2

Een tweede factor, die eraan bijdraagt dat lang niet altijd duidelijk is wanneer het regelen van een (onmiddellijke) voorziening verder gaat dan de (onmiddellijke) voorziening zelf, is dat de wetgever de ondernemingskamer welbewust de ruimte heeft gelaten om zelf nader vorm te geven aan de (onmiddellijke) voorzieningen die zij kan treffen.3 Het is niet altijd gemakkelijk om te bepalen wanneer de ondernemingskamer (nog) gebruik maakt van deze door de wetgever geboden ruimte en wanneer de ondernemingskamer daarin zo ver gaat dat de grenzen van de desbetreffende (onmiddellijke) voorziening worden overschreden. In het verlengde daarvan is ook niet altijd duidelijk wanneer het regelen van een (onmiddellijke) voorziening verder gaat, dan de (onmiddellijke) voorziening zelf. Een voorbeeld hiervan is de hiervoor genoemde eindvoorziening inzake e-Traction. Uit de wetsgeschiedenis van art. 2:356 sub e BW blijkt dat de wetgever het expliciet en zonder enig voorbehoud aan de ondernemingskamer heeft overgelaten om deze voorziening nader uit te werken.4 Toch wordt algemeen, met A-G Timmerman, aangenomen dat de ondernemingskamer de reikwijdte van art. 2:356 sub e BW heeft overschreden toen zij bij wijze van het nader regelen van een tijdelijke overdracht ten titel van beheer, aan de beheerder een ongeclausuleerde bevoegdheid toekende om de aandelen te certificeren. Het zij herhaald, dat ik de grenzen van art. 2:356 sub e BW ruimer opvat, maar het punt waar het hier om gaat, is dat verschillend kan worden gedacht over de grenzen van (onmiddellijke) voorzieningen en derhalve ook over het nader regelen daarvan.