8.5.3 Wetsgeschiedenis

De Memorie van Toelichting1 bij de voorloper daarvan (art. 54b Wetboek van Koophandel) beperkt zich tot het volgende:

Deze toelichting is niet alleen summier, maar ook nog eens niet duidelijk, althans niet over de gehele linie.

Over de twee meest wezenlijke vragen ten aanzien van art. 2:357 lid 2 BW laat de minister van Justitie zich niet uit, althans niet in algemene zin. Het gaat ten eerste om de vraag (i) wanneer het “nodig” is in de zin van art. 2:357 lid 2 BW om de gevolgen van voorzieningen nader te regelen en wanneer dit achterwege kan of zelfs moet blijven. De tweede onbeantwoorde vraag is (ii) waar de grens ligt tussen enerzijds het regelen van een gevolg van een voorziening en anderzijds de (onmiddellijke) voorziening zelf. Anders gezegd, wanneer is nog sprake van het regelen van een voorziening en wanneer wordt de grens overschreden in die zin dat sprake is van een zelfstandige (onmiddellijke) voorziening waarvan separaat moet worden bezien of deze tot de competentie van de ondernemingskamer behoort. In plaats van deze vragen te beantwoorden en ook andere vragen, die hierna de revue zullen passeren, volstaat de wetgever met een tamelijk vaag voorbeeld. Kennelijk werd het aan de rechtspraak overgelaten om het antwoord op deze vragen te verzinnen.

Het door de minister van Justitie genoemde voorbeeld is daarnaast lastig te begrijpen en roept bovendien de nodige vragen op.

Ten eerste ziet het voorbeeld louter op het vernietigen van besluiten. De bevoegdheid tot het regelen van de gevolgen van deze eindvoorziening dient er (in ieder geval ook) toe om eventuele disproportionele neveneffecten tegen te gaan. De vraag is derhalve of dit kan worden veralgemeniseerd. Ik meen van wel. Ook indien de ondernemingskamer andere (onmiddellijke) voorzieningen treft, kan zij door middel van het regelen van de voorzieningen de eventuele scherpe kantjes ervan af halen. Meer specifiek biedt art. 2:357 lid 2 BW de mogelijkheid om iets te doen aan de situatie dat een (onmiddellijke) voorziening wel geïndiceerd is, maar in de gegeven omstandigheden disproportioneel uitpakt. Door middel van het regelen van de gevolgen van deze (onmiddellijke) voorziening kan deze worden gekneed tot proportionele proporties. Op het proportionaliteitsvereiste kom ik in hoofdstuk 9 terug.

Hier merk ik nog op dat uit het door de wetgever genoemde voorbeeld blijkt dat art. 2:357 lid 2 BW de mogelijkheid biedt om rekening te houden met de belangen van derden. Het is derhalve (in ieder geval ook) een derdenbeschermingsbepaling.

Dat brengt mij bij het tweede vraagpunt. Het is prima vista niet duidelijk waarom de ondernemingskamer eigenlijk op de voet van art. 2:357 lid 2 BW aan derdenbescherming kan doen. Waarom kan hier niet worden teruggevallen op meer algemene derdenbeschermingsbepalingen? Waarom kan bijvoorbeeld niet worden volstaan met bepalingen als art. 3:53 lid 2 BW (op grond waarvan de rechter die een vernietiging uitspreekt de werking daarvan (deels) kan ontzeggen), of art. 2:16 lid 2 BW (op grond waarvan moet worden bepaald in hoeverre de vernietiging van een besluit met externe werking kan worden tegengeworpen aan een derde). Wat kan de ondernemingskamer eigenlijk nog in aanvulling op deze bepalingen op de voet van art. 2:357 lid 2 BW bereiken? En waarom zou het aan de ondernemingskamer zijn om aan derdenbescherming te doen? Kan dat niet veel beter worden overgelaten aan de rechter die bevoegd is om te oordelen over de rechtsverhouding tussen de rechtspersoon en de derde? Als bijvoorbeeld een besluit om een overeenkomst aan te gaan wordt vernietigd, is het dan niet beter dat de gewone civiele rechter bepaalt welke gevolgen deze vernietiging heeft voor de overeenkomst?

Voor het beantwoorden van deze vragen is enige rechtshistorische kennis vereist. Mijns inziens is de toelichting bij art. 2:357 lid 2 BW louter te begrijpen, indien voor ogen wordt gehouden hoe het recht toen in elkaar stak. Toen de wetgever art. 2:357 lid 2 BW toelichtte bestond over de externe werking van de vernietiging van besluiten en derdenbescherming nog weinig duidelijkheid.2 Daarna heeft de wetgever een eind gemaakt aan deze onduidelijkheid ter gelegenheid van de invoering van het huidige BW door de invoering van Titel 3:2 BW en bepalingen als art. 2:16 lid 2 BW. Sindsdien is de parlementaire toelichting bij art. 2:357 lid 2 BW dus deels achterhaald.

Een verdere vraag die de wetsgeschiedenis bij art. 2:357 lid 2 BW oproept, is of deze bepaling louter ziet op (derden)bescherming, of dat deze bepaling ook breder inzetbaar is. Kan bijvoorbeeld art. 2:357 lid 2 BW ook ten nadele van derden worden toegepast? De wetsgeschiedenis geeft geen antwoord op deze vraag. De ondernemingskamer echter meende blijkbaar van wel, nu zij dat herhaaldelijk heeft gedaan.3