9.3.6.2 De overdraagbaarheid van een wilsrecht

Wibier heeft betoogd dat het wilsrecht dat voortvloeit uit een 403-verklaring niet voor afzonderlijke overdracht vatbaar is:

Wibier heeft betoogd dat slechts partijen die kwalificeren als schuldeiser van de vrijgestelde rechtspersoon een beroep kunnen doen op de 403-verklaring. Naar zijn aard is het wilsrecht jegens de consoliderende rechtspersoon daarom niet afzonderlijk overdraagbaar. Een schuldeiser van de vrijgestelde rechtspersoon kan de aanspraak op de consoliderende rechtspersoon niet cederen aan een partij die geen schuldeiser van de vrijgestelde rechtspersoon is omdat die partij geen aanspraak heeft jegens de consoliderende rechtspersoon. Een dergelijke cessie sorteert volgens Wibier geen effect. De consoliderende rechtspersoon aanvaardt immers op grond van de afgegeven 403-verklaring slechts aansprakelijkheid jegens schuldeisers uit rechtshandeling van de vrijgestelde rechtspersoon. Indien enkel de 403-aanspraak wordt gecedeerd, dan verkrijgt de cessionaris een vordering tot nakoming op een rechtspersoon die zijn contractant niet is.1 Een partij die geen vordering op de vrijgestelde rechtspersoon meer heeft, heeft ook geen aanspraak meer jegens de consoliderende rechtspersoon en kan die aanspraak dus ook niet overdragen. Voorts is het volgens Wibier ook niet nodig dat een cessionaris, die de vordering van de vrijgestelde rechtspersoon verkrijgt, tevens de aanspraak op de consoliderende rechtspersoon gecedeerd krijgt. De cessionaris kan zelfstandig een beroep doen op de 403-verklaring.

Met Wibier ben ik eens dat iedere schuldeiser van de vrijgestelde rechtspersoon met een uit een rechtshandeling voortvloeiende vordering zelfstandig een beroep kan doen op de 403-verklaring. Hoewel een cessionaris daarvoor geen recht gecedeerd hoeft te krijgen, is het voor de cessionaris nog wel relevant om er zeker van te zijn dat er geen aanspraak bij de cedent ‘achterblijft’. Dat het wilsrecht niet meer aan een partij toekomt die zijn vordering op de vrijgestelde rechtspersoon heeft gecedeerd, lijkt mij ook verdedigbaar. De Hoge Raad lijkt de gedachte, dat een schuldeiser die zijn vorderingsrecht op de vrijgestelde rechtspersoon verliest niet meer valt onder de reikwijdte van een 403-verklaring omdat hij niet langer kwalificeert als schuldeiser, te onderschrijven.2

Het idee dat een nieuwe schuldeiser die een bestaande vordering op een vrijgestelde rechtspersoon gecedeerd krijgt een zelfstandig recht heeft om de consoliderende rechtspersoon aan te spreken, is in lijn met de gedachte dat een 403-verklaring een aanbod van de consoliderende rechtspersoon inhoudt3 jegens (alle) schuldeisers van de vrijgestelde rechtspersoon die een uit een rechtshandeling voortvloeiende vordering op de vrijgestelde rechtspersoon hebben en is tevens in lijn met de gedachtegang die reeds eerder is geformuleerd en daarna ook wel de ‘ontspringingstheorie’ is genoemd.4 Zie voor deze gedachte Bartman, in zijn noot bij een uitspraak van de Hoge Raad:5

Dat een voormalig schuldeiser van de vrijgestelde rechtspersoon, die geen vordering meer heeft op de vrijgestelde rechtspersoon en de consoliderende rechtspersoon ook nooit heeft aangesproken, geen mogelijkheid meer heeft om de consoliderende rechtspersoon aan te spreken, is goed verdedigbaar.6 Wibier gaat nog een stap verder. Hij stelt dat een schuldeiser die de consoliderende rechtspersoon reeds heeft aangesproken, zijn vorderingsrecht op de consoliderende rechtspersoon verliest wanneer deze schuldeiser zijn vordering op de vrijgestelde rechtspersoon cedeert. Dit staat op gespannen voet met de opvatting dat een 403-vordering een zelfstandig vorderingsrecht is welk vorderingsrecht ook met toepassing van de wilsrechttheorie tot stand komt wanneer de consoliderende rechtspersoon is aangesproken. In die situatie is er wel degelijk een vorderingsrecht ontstaan. In dat geval kan niet langer verdedigd worden dat het aan de schuldeiser aangeboden vorderingsrecht niet door de schuldeiser is geaccepteerd.

De vraag is of een wilsrecht dat voortvloeit uit een 403-verklaring vatbaar is voor overdracht. Dat zou ongewenst zijn. Goederen zijn naar hun aard overdraagbaar. Daarmee is de vraag of het wilsrecht, waarmee een vorderingsrecht op de consoliderende rechtspersoon in het leven kan worden geroepen, kwalificeert als een goed in de zin van artikel 3:83 BW. Hierover is in de literatuur onder meer het volgende opgemerkt:7

en:8

Nu de uitoefening van een uit een 403-verklaring voortvloeiend wilsrecht een vorderingsrecht in het leven roept, kan uit vorenstaande9 worden afgeleid dat het wilsrecht om de consoliderende rechtspersoon aan te spreken in beginsel vatbaar is voor overdracht. De parlementaire geschiedenis van artikel 3:83 BW lijkt deze conclusie te steunen:10

Anders dan Wibier heeft betoogd, lijkt een wilsrecht dat voortvloeit uit een 403-verklaring wel vatbaar te zijn voor overdracht.11 De tweede stelling van Wibier, dat een eenmaal door een schuldeiser geaccepteerd hoofdelijk vorderingsrecht op de consoliderende rechtspersoon komt te vervallen wanneer de hoofdelijke vordering op de vrijgestelde rechtspersoon wordt overgedragen, is moeilijk te verenigen met de regels van hoofdelijkheid.