9.7.4 Grensoverschrijdende omzetting op basis van EG-recht

In paragraaf 9.4 hiervóór ben ik ingegaan op de vraag of het Nederlandse inbound en outbound omzettingsverbod in strijd is met de vrijheid van vestiging ex art. 43 EG. Indien een Nederlandse rechtspersoon zich met een (succesvol) beroep op de vrijheid van vestiging omzet in een buitenlandse rechtsvorm (outbound omzetting), rijst vervolgens de vraag wat de gevolgen voor de heffing van vennootschapsbelasting zijn.1 Dezelfde vraag rijst bij een op grond van art. 43 EG afgedwongen omzetting van een naar het recht van een lidstaat opgerichte rechtspersoon in een Nederlandse rechtsvorm (inbound omzetting).2 Voor de goede orde merk ik op dat de beoordeling van de gevolgen voor de heffing van vennootschapsbelasting een nogal ‘virtueel’ karakter heeft nu onduidelijk is of deze grensoverschrijdende omzettingen überhaupt mogelijk zijn. Naar mijn mening zouden de gevolgen van de omzetting van een Nederlandse rechtspersoon in een buitenlandse rechtsvorm en omgekeerd in elk geval geen consequenties moeten hebben voor de heffing van vennootschapsbelasting. Evenals bij een grensoverschrijdende omzetting ‘buitenom’ en een communautaire omzetting van en in een SE/SCE dient mijns inziens het behoud van rechtspersoonlijkheid in de vennootschapsbelasting te worden gevolgd (zie par. 9.7.2 en 9.7.3 hiervóór).

Complicatie vormt wellicht art. 28a lid 1 Wet VPB 1969. Een op grond van de vrijheid van vestiging afgedwongen grensoverschrijdende omzetting vindt immers rechtstreeks plaats ‘op de voet van art. 2:18 BW’ en lokt daarmee de toepassing van de liquidatiefictie uit nu de uitzonderingen daarop strikt genomen niet van toepassing zijn. Bij een grensoverschrijdende omzetting op basis van EG-recht moet art. 2:18 BW worden opengesteld voor buitenlandse rechtspersonen. Dit omdat de strijd met het Europese recht juist betrekking heeft op de nationale begrenzing van art. 2:18 BW. Voorop moet echter worden gesteld dat art. 28a Wet VPB 1969 – evenals art. 2:18 BW – niet is geschreven voor grensoverschrijdende omzetting van bijvoorbeeld een Nederlandse NV in een Engelse private company limited by shares (Ltd.).3 Onder de in art. 28a lid 1 Wet VPB 1969 genoemde ‘naamloze vennootschap’ en ‘besloten vennootschap’ moet naar alle waarschijnlijkheid de Nederlandse NV en BV worden verstaan.4 Met Bellingwout ben ik eens dat het dan ook weinig nut heeft om te proberen een grensoverschrijdende omzetting op basis van EG-recht onder (de huidige tekst van) art. 28a Wet VPB 1969 te rangschikken.5 Het ligt veel meer voor de hand om een op basis van de vrijheid van vestiging afgedwongen grensoverschrijdende omzetting van een rechtspersoon voor de heffing van vennootschapsbelasting eveneens op grond van diezelfde vrijheid van vestiging hetzelfde te behandelen als zijn binnenlandse equivalent.6 Dat betekent dat de omzetting van een NV in een Ltd. evenals de omzetting van een NV in een BV geen belastbaar feit is voor de heffing van vennootschapsbelasting. Voor de goede orde wijs ik erop dat als de grensoverschrijdende omzetting gepaard gaat met een verplaatsing van de werkelijke zetel, zoals goed voorstelbaar is bij de omzetting van een NV in een Duitse GmbH, tegen de problematiek van de eindafrekening ex art. 15c en art. 15d Wet VPB 1969 wordt aangelopen die – zoals gezegd in paragraaf 9.7.1 hiervóór – in beginsel losstaat van de grensoverschrijdende omzetting.