Rb. Rotterdam, 30-08-2022, nr. ROT 22/3046

Verzoeker stelt dat hij een spoedeisend belang heeft bij het treffen van de voorlopige voorziening omdat de officiële inbewaringneming ernstige gevolgen voor hem heeft. Kratom is namelijk zijn voornaamste bron van inkomsten. Verzoeker heeft ter onderbouwing hiervan omzetbelastingaangiften voor het tweede kwartaal van zowel 2021 als 2022 overgelegd. Uit het verschil in omzet blijkt volgens hem dat de continuïteit van zijn onderneming in gevaar is. Ter zitting heeft verzoeker verklaard dat de in bewaring genomen partij een marktwaarde heeft van € 70.000,- tot € 80.000,- en dat hij normaal gesproken vijf tot zes van dit soort partijen per maand binnenkrijgt. Door de officiële inbewaringneming kan hij geen kratom meer verhandelen, terwijl zijn omzet voor ongeveer 95% uit kratom bestond. Tot slot heeft de gemachtigde van verzoeker gewezen op de dreigende vernietiging van de partij kratompoeder, omdat dit volgens verweerder de enige passende maatregel zou zijn.

Voorop staat dat de inbewaringneming geplaatste partij een financieel belang vertegenwoordigt. Een zodanig belang vormt op zichzelf geen reden voor het treffen van een voorlopige voorziening. Het staat verzoeker immers vrij financiële compensatie van verweerder te vorderen indien de inbewaringneming onrechtmatig zouden blijken te zijn. Het treffen van een voorlopige voorziening kan niettemin aangewezen zijn naarmate de financiële gevolgen voor verzoeker, gelet op zijn financiële positie, ernstiger zijn en verzoeker bovendien aannemelijk maakt dat zij in een financiële noodsituatie zal komen te verkeren.7.

Hoewel verweerder ter zitting heeft toegezegd dat deze partij kratom niet zal worden vernietigd zolang geen uitspraak is gedaan op het beroep van eiser, heeft verzoeker naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk gemaakt dat hij een spoedeisend belang heeft. Zijn bedrijf draaide in feite geheel op de verkoop van kratom en deze verkoop is - onweersproken - stil komen te liggen nadat verzoeker zijn oude voorraden had verkocht. Verzoeker kan immers ook geen nieuwe partijen kratom meer invoeren, zolang geen duidelijkheid bestaat over de vraag of kratom een levensmiddel is. Het is daarmee niet ondenkbeeldig dat de continuïteit van de bedrijfsvoering daardoor gevaar loopt.

De conclusie is dat verzoeker spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorlopige voorziening.

Kortsluiting

5. In artikel 8:86, eerste lid, van de Awb is bepaald dat, indien het verzoek om voorlopige voorziening wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, de voorzieningenrechter onmiddellijk uitspraak kan doen in de hoofdzaak. Dit wordt “kortsluiting” genoemd.

De voorzieningenrechter heeft deze mogelijkheid ter zitting met partijen besproken. De gemachtigde van verzoeker heeft ter zitting verklaard dat verzoeker pas korte tijd bekend is met bestreden besluit en dat de gronden van het daartegen ingestelde beroep nog zullen worden aangevuld. Gelet hierop is de voorzieningenrechter van oordeel dat in dit geval geen aanleiding bestaat voor toepassing van 8:86, eerste lid, van de Awb.

Inhoudelijke beoordeling

6. De voorzieningenrechter beoordeelt de rechtmatigheid van de officiële inbewaringneming van de partij kratompoeder. De voor de beoordeling van het verzoek belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.

Was verweerder in principe bevoegd om jegens verzoeker handhavend op te treden?

7. Verzoeker voert aan dat de handhaving ten onrechte is gebaseerd op het Convenant inzake de samenwerking tussen het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) en het Ministerie van Financiën (Douane) bij de uitvoering van wettelijke taken op het beleidsterrein van het Ministerie van VWS door de Douane (het Convenant). Kratom levert namelijk géén ernstig en onmiddellijk gevaar op voor de gezondheid en de voedselveiligheid. Het product kent een geschiedenis van veilig gebruik binnen de EU. Daarom biedt (de bijlage bij) het Convenant geen rechtsgeldige grondslag of onderbouwing voor het besluit en, meer in het algemeen, de handhaving op kratom.

De bevoegdheid van (feitelijk: verplichting voor) verweerder om handhavend op te treden in geval van een geconstateerde overtreding op het gebied van voedselveiligheid is gelegen in artikel 66, eerste lid, van Vo. 2017/625. Het Convenant maakt geen deel uit van de wettelijke grondslag van het bestreden besluit. Verweerder heeft dat besluit alleen gebaseerd op Europese regelgeving en het Warenwetbesluit nieuwe voedingsmiddelen en genetisch gemodificeerde levensmiddelen en heeft zich op de inhoud daarvan gebaseerd. Het Convenant, dat is gebaseerd op artikel 1:3, vijfde lid, van de Douanewet, ziet alleen op de samenwerking en rolverdeling tussen de NVWA en de Douane. Het roept geen (nadere) bevoegdheden voor verweerder in het leven.

Wat verzoeker heeft aangevoerd over het Convenant kan om de hiervoor genoemde redenen dus niet leiden tot de conclusie dat het bestreden besluit onbevoegd is genomen en om die reden geen stand zou kunnen houden.

Merkt verweerder kratom terecht aan als levensmiddel?

8. Verzoeker voert aan dat kratompoeder niet valt onder de definitie van levensmiddel. Dit blijkt in de eerste plaats uit de vermelding op de bij de zending behorende documenten “not for human consumption”. Ten tweede blijkt het uit de wijze waarop het product door de producent aan verzoeker wordt gepresenteerd. In de facturen wordt het product namelijk gekwalificeerd als een kleurstof. In de derde plaats pleit de bij het product behorende gebruiksaanwijzing voor de stelling dat het product niet als levensmiddel dient te worden aangemerkt. De bij het product behorende “material safety data sheet” bepaalt ten aanzien van de kwalificatie van het product dat het product dient te worden geclassificeerd als een ingrediënt voor onder meer textielkleuring. Het product wordt door verzoeker al elf jaar als kleurstof verkocht. Verzoeker voert verder aan dat de Douane de zending kratom heeft aangemerkt als een geneesmiddel en dat geneesmiddelen niet onder de definitie van het begrip levensmiddel vallen. Ook deze omstandigheid pleit dus voor de stelling van verzoeker.

In het bestreden besluit heeft verweerder overwogen dat alleen geneesmiddelen in de zin van Richtlijn 65/65/EEG en Richtlijn 92/73/EEG niet onder de definitie van levensmiddel vallen en dat kratom geen geneesmiddel is in de zin van één van deze richtlijnen, zodat de uitzondering van artikel 2, aanhef en onder d, van Vo. 178/2002 niet van toepassing is.

De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoeker niet heeft onderbouwd waarom wél sprake zou zijn van geneesmiddel in de zin van bedoelde richtlijnen. Met verweerder is de voorzieningenrechter van oordeel dat de omstandigheid dat de Douane ‘geneesmiddelen’ heeft genoteerd bij de stopzetting van de zending in verband met nader onderzoek, het voorgaande niet anders maakt. Of kratom een geneesmiddel is in de zin van de hiervoor genoemde richtlijnen, is bovendien een juridische kwalificatie die niet aan de Douane is.

De conclusie is dat verweerder deugdelijk en onbetwist heeft gemotiveerd dat kratom niet kan worden aangemerkt als een geneesmiddel in de zin van genoemde richtlijnen en dat die uitzondering dus niet van toepassing is.

De argumenten van verzoeker dat kratom niet onder de definitie van levensmiddel valt zien vooral op de vraag of de kratom bestemd is voor menselijke consumptie. Dat is echter niet de enige pijler waarop de definitie van levensmiddel rust.8.Er wordt namelijk ook aan die definitie voldaan als redelijkerwijs kan worden verwacht dat het middel door mensen zal worden geconsumeerd.

Verweerder heeft op pagina 5 van het bestreden besluit uitgebreid alle feiten en omstandigheden opgenomen op grond waarvan hij de conclusie trekt dat redelijkerwijs kan worden verwacht dat de kratom door mensen zal worden geconsumeerd. Hij verwijst daarbij naar de activiteiten van het bedrijf van verzoeker zoals dat blijkt uit het KvK-uittreksel, de afnemer van deze partij kratom en de informatie op de website van deze afnemer. De voorzieningenrechter kan verweerder daarin volgen. Dat de website www.kraatje.eu niet van verzoeker is, laat naar het oordeel van de voorzieningenrechter onverlet dat uit de presentatie van kratom op deze website, de aangeboden aanverwante artikelen en de door klanten geplaatste reviews naar voren komt dat kratom wordt gebruikt als recreatieve drug dan wel als alternatief voor geneesmiddelen. Op geen enkele wijze blijkt uit die website dat de kratom ook of voornamelijk wordt verhandeld als kleurstof. De website is, zo heeft verzoeker ter zitting erkend, van zijn belangrijkste afnemer.

Onder deze omstandigheden heeft verweerder zich op het standpunt kunnen stellen dat redelijkerwijs kan worden verwacht dat kratom door mensen zal worden geconsumeerd. Wat op de factuur of “material safety data sheet” staat, kan niet leiden tot een ander oordeel, omdat dit geen invloed heeft op de wijze waarop de belangrijkste afnemer van verzoeker de kratom presenteert en verkoopt en/of het gebruik door de consumenten die kratom kopen via deze afnemer van verzoeker. Weliswaar betoogt verzoeker op zich terecht dat hij geen invloed kan uitoefenen op zijn afnemer, maar dat neemt niet weg dat op grond van de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden nog steeds redelijkerwijs kan worden verwacht dat kratom door mensen zal worden geconsumeerd.

Verweerder heeft kratom dus kunnen aanmerken als een levensmiddel. Nu geen uitzondering van toepassing is, valt kratom dus onder de werkingssfeer van Vo. 178/2002.

Merkt verweerder kratom terecht aan als een nieuw voedingsmiddel?

9. Uit het voorgaande volgt reeds dat het primaire betoog van verzoeker, dat Vo. 2015/2283 niet van toepassing is, omdat kratom niet kan worden aangemerkt als levensmiddel, wat vereist is voor die toepasselijkheid, niet slaagt.

10. Verzoeker voert subsidiair aan dat een uitzondering9.van toepassing is, te weten dat een levensmiddel niet als nieuw voedingsmiddel wordt aangemerkt indien: 1) sprake is van een geschiedenis van veilig gebruik van het levensmiddel binnen de Unie en 2) bestaat uit, geïsoleerd is uit of geproduceerd is uit een plant of een ras van dezelfde soort verkregen door middel van één van de genoemde vermeerderingsmethoden. Dit heeft volgens verzoeker tot gevolg dat kratom niet valt onder de definitie van nieuw voedingsmiddel in de zin van Vo. 2015/2283 en dat verweerder deze verordening ten onrechte van toepassing heeft verklaard.

Verweerder is in het bestreden besluit ingegaan op de door verzoeker aangehaalde studies en heeft zich op het standpunt gesteld dat niet is voldaan aan de voorwaarde dat het bij een geschiedenis van veilig gebruik als levensmiddel moet gaan om levensmiddelen die tenminste 25 jaar zijn geconsumeerd in het kader van het gebruikelijke voedingspatroon van een significant aantal personen. Gebruik voor niet-voedingsdoeleinden of gebruik voor andere doeleinden dan een normaal voedingspatroon moet bij de vaststelling van een geschiedenis van veilig gebruik als levensmiddel buiten beschouwing blijven.10.

De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoeker dit standpunt van verweerder niet heeft betwist en ziet geen aanleiding om verweerder niet in dit standpunt te volgen. Omdat verzoeker niet heeft aangetoond dat sprake is van een geschiedenis van veilig gebruik van kratom in de EU en nu sprake is van cumulatieve vereisten, kan alles wat verzoeker heeft aangevoerd over de vermeerderingsmethode verder onbesproken blijven.

De conclusie is dan ook dat verweerder kratom terecht heeft aangemerkt als een nieuw voedingsmiddel.

11. Tussen partijen is niet in geschil dat kratom en de werkzame stof mitragynine niet op de Unielijst staat. Dit betekent dat kratom binnen de EU niet mag worden verhandeld.

Is de officiële inbewaringneming een passende maatregel?

12. Verweerder heeft in het bestreden besluit de grondslag voor de officiële in bewaringneming gewijzigd en deze gebaseerd op artikel 66 van de Vo. 2017/625. Verder heeft verweerder gesteld dat het dwingend geredigeerde artikel 66, derde lid, drie opties biedt voor een partij waarvan de binnenkomst in de EU is geweigerd en dat vernietiging van de partij kratompoeder in dit geval de enige optie is. Verweerder vindt deze optie een passende maatregel, gelet op de voedselveiligheid en de bescherming van de menselijke gezondheid.

Het standpunt van de gemachtigde van verzoeker ter zitting, dat het wijzigen van de grondslag voor de officiële in bewaringneming in bezwaar op deze manier niet kan, volgt de voorzieningenrechter niet. De voorzieningenrechter stelt voorop dat uit artikel 7:11, eerste lid, van de Awb volgt dat op grondslag van het bezwaar een heroverweging plaatsvindt en dat de bezwaarschriftprocedure is bedoeld voor een volledige heroverweging die niet is gebonden aan argumenten of omstandigheden die in het bezwaarschrift aan de orde zijn gesteld. Deze heroverweging biedt de gelegenheid fouten te herstellen, waarbij de eis geldt dat het nieuwe besluit moet zijn te beschouwen als het resultaat van die heroverweging.11.In dit geval is de wijziging van de grondslag het resultaat van de heroverweging. Daarbij wijst de voorzieningenrechter op de e-mail van 25 juli 2022 waarin de gemachtigde van verzoeker het volgende aan de gemachtigde van verweerder heeft bericht:

“(…) De grondslagwijziging brengt, zoals u zelf ook lijkt aan te geven, geen gevolgen met zich voor de inhoud en de strekking van het primaire besluit waaronder begrepen de opgesomde gevolgen en de voorgestelde maatregelen. Artikel 138 tweede lid Verordening (EG) 2017/625 en artikel 66 derde lid Verordening (EG) 2017/625 zijn qua strekking immers in grote lijnen hetzelfde, althans voornoemde artikelen bevatten dezelfde mogelijk te nemen maatregelen. Eveneens bevatten beide artikelen een verwijzing naar artikel 1 lid 2 Verordening (EG) 2017/625. (…)”

Het ligt op de weg van verzoeker om te onderbouwen dat het standpunt van verweerder dat vernietiging een passende maatregel is niet juist is. Ook in het primaire besluit is verzoeker gewezen op drie mogelijkheden, weliswaar op basis van een andere wettelijke grondslag, maar de mogelijkheden waren gelijk. Verweerder heeft verzoeker in het primaire besluit verzocht om binnen 60 dagen aan te geven van welke mogelijkheid hij gebruik wenst te maken. Verzoeker heeft hier (nog altijd) niet op gereageerd, ook niet naar aanleiding van het bestreden besluit.

De conclusie is dan ook dat verzoeker het standpunt van verweerder, dat vernietiging van de partij kratompoeder een passende maatregel is, niet gemotiveerd heeft betwist. De voorzieningenrechter ziet ook overigens geen aanleiding voor het oordeel dat dit geen passende maatregel zou zijn.

Heeft verweerder zorgvuldig gehandeld?

Verzoeker heeft ter zitting nog benadrukt dat verweerder onzorgvuldig heeft gehandeld, nu hij niet eerder heeft gehandhaafd en dat het op de weg van verweerder had gelegen om eerst te waarschuwen of te overleggen.

Met verweerder is de voorzieningenrechter van oordeel dat het de verantwoordelijkheid is van verzoeker om ervoor te zorgen dat de naar de EU te importeren producten steeds voldoen aan de binnen de EU geldende wet- en regelgeving. Een ondernemer dient zichzelf steeds op de hoogte te stellen van de geldende wet- en regelgeving. Het importeren van een product dat daar niet aan voldoet is niet toegestaan en de gevolgen van het importeren van een dergelijk product komen voor eigen rekening en risico van een ondernemer. Het is aan de NVWA om toezicht te houden op de naleving van de wet- en regelgeving en daarbij bestaat niet de verplichting om vooraf te waarschuwen dan wel te overleggen. Ook kan verzoeker aan het enkele feit dat er niet eerder is gehandhaafd niet het vertrouwen ontlenen dat importeren van kratom in strijd met de geldende wet- en regelgeving was toegestaan.

Verweerder heeft dan ook niet het zorgvuldigheidsbeginsel geschonden.