7.3.5 Overmacht

Het is mogelijk dat isP's een bepaling omtrent overmacht in hun algemene voorwaarden opnemen. De aangetroffen overmachtbedingen hebben allemaal betrekking op de functie access maar uiteindelijk heeft overmacht gevolgen voor alle functies die de ISP verricht. De reden van opneming van een overmachtbeding is gelegen in het feit dat honderd procent beschikbaarheid niet realiseerbaar is. Van overmacht is sprake wanneer een ISP niet in staat is om zijn verplichtingen na te komen en bovendien sprake is van een niet aan de ISP toerekenbare tekortkoming. Wanneer sprake is van overmacht vervalt voor de ISP de verplichting tot nakoming. Indien nakoming door overmacht gedurende een bepaalde termijn wordt verhinderd, dient de klant maar ook de ISP de mogelijkheid te hebben om de overeenkomst te ontbinden (zie paragraaf 7.2.2 'Duur en beëindiging'). Bedingen die de ISP het recht geven de overeenkomst te ontbinden in geval van overmachtsituaties dienen specifiek te worden getoetst aan art. 6:237 sub d BW omdat de ontbindingsgronden van de ISP op deze wijze niet onredelijk bezwarend mogen worden verruimd. De overmacht-situaties moeten dus redelijke omstandigheden aan de zijde van de ISP betreffen, anders is ontbinding onredelijk bezwarend. Het opnemen van een overmachtbeding in de algemene voorwaarden met daarin een niet limitatieve opsomming van overmachtomstandigheden is redelijk. De overmachtsituaties mogen echter niet ruimer worden gesteld dan art. 6:75 BW doet, anders is er sprake van een (vermoedelijk) onredelijk bezwarend beding op grond van art. 6:237 sub f BW. Ook is denkbaar om overmachtbedingen aan te tasten met een beroep op art. 6:237 sub b BW, aangezien er een deel van de hoofdverplichting van de ISP kan zijn aangetast. In de praktijk blijkt dat de ISP in zijn algemene voorwaarden vaak minder strenge eisen stelt aan een door hem te doen beroep op overmacht. Zo staan in een aantal bedingen woorden als 'redelijkerwijs'. Dat wil zeggen dat de ISP overmacht aanwezig acht indien nakoming van de overeenkomst door de ISP redelijkerwijs niet kan worden gevergd. Soms bepaalt de ISP daarbij nog dat het oordeel over de vraag of nakoming door de ISP redelijkerwijs niet meer kan worden verlangd aan de ISP is. In dat geval is sprake van een subjectief beding dat onredelijk bezwarend is. Ook brengen algemene voorwaarden overmacht nogal eens in verband met (alle) omstandigheden die nakoming van de overeenkomst bezwaren, of waardoor het niet meer mogelijk is om op normale wijze te presteren. In een aantal algemene voorwaarden ziet de omschrijving van overmacht tevens op al dan niet voorzienbare omstandigheden. Uiteindelijk zal concreet - aan de hand van de omstandigheden van het geval - moeten worden bepaald of een bepaalde in de algemene voorwaarden opgesomde omstandigheid of gebeurtenis ook daadwerkelijk overmacht oplevert.