De civielrechtelijke inbedding van het besluitenaansprakelijkheidsrecht (O&R nr. 128) 2021/1.1:1.1 Inleiding

De civielrechtelijke inbedding van het besluitenaansprakelijkheidsrecht (O&R nr. 128) 2021/1.1

1.1 Inleiding

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

1. Al sinds de 19e eeuw debatteren juristen over de vraag of het recht een eigen regeling moet bevatten voor de aansprakelijkheid van de overheid jegens de burger. Die discussie vindt haar belangrijkste grondslag in de publiekrechtelijke context waarin de overheid jegens burgers opereert. De overheid oefent op basis van het publiekrecht specifiek aan haar opgedragen taken en bevoegdheden uit jegens burgers. Dat publiekrecht dient verschillende doelen. Sommige normen beschermen de burger tegen de overheid, zoals fundamentele verdrags- en grondrechten en algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Andere normen hebben juist de bescherming van de ene burger tegen het gedrag van de andere burger op het oog of zien op de bescherming van algemenere publieke belangen, zoals de ruimtelijke ordening of het milieu. Door al die verschillende doelstellingen blijft het schipperen: soms is de overheid wel jegens de burger aansprakelijk wegens overtreding van publiekrechtelijke normen, maar soms ook niet. Deze publiekrechtelijke context geeft grond voor de opvatting dat het overheidsaansprakelijkheidsrecht een eigen regeling verdient.

2. Desondanks is het overheidsaansprakelijkheidsrecht tot op heden gebaseerd op het algemene civiele aansprakelijkheidsrecht. De daarin ontwikkelde leerstukken vormen daarvoor dus ook het raamwerk. De vooronderstelling daarvan is dat het civiele aansprakelijkheidsrecht met zijn leerstukken van onrechtmatigheid, csqn-verband etc. voldoende instrumenten aanlevert die ook in de overheidscontext op consistente en inzichtelijke wijze een aanvaardbare oplossing kunnen bieden voor de vraag wanneer de overheid aansprakelijk kan worden gehouden en, zo ja, voor welke door haar veroorzaakte schade. In de literatuur wordt echter wel aangenomen dat de publiekrechtelijke context waarin de overheid opereert soms een eigen invulling van de verschillende aansprakelijkheidsvereisten rechtvaardigt of daartoe zelfs soms zou nopen.1

3. Deze uitgangspunten leiden in essentie tot de vraag hoe de verschillende civiele aansprakelijkheidsvereisten consistent kunnen worden toegepast op de aansprakelijkheid van de overheid zonder daarbij de publiekrechtelijke context uit het oog te verliezen. Die vraag vormt de kern van dit onderzoek. Het onderzoek beperkt zich daarbij in drie belangrijke opzichten.

Ten eerste ligt voor de hand dat de bijzondere publiekrechtelijke context met name van invloed is op de aansprakelijkheid van de overheid in situaties waarin (i) de overheid typische overheidsbevoegdheden uitoefent en (ii) de overheid bij uitstek gebonden is aan tal van publiekrechtelijke normen. Het onderzoek richt zich daarom op de overheidsaansprakelijkheid binnen de sfeer waar die situaties zich bij uitstek voordoen: het nemen van appellabele besluiten.

Ten tweede spitst het onderzoek zich toe op de belangrijkste vier civiele leerstukken die de vestiging en de omvang van de aansprakelijkheid van de overheid voor onrechtmatige appellabele besluiten beheersen: (i) de onrechtmatigheid van het besluit, (ii) het csqn-verband, (iii) de relativiteit ex art. 6:163 BW en (iv) de toerekening van de schade aan de onrechtmatige daad ex art. 6:98 BW. Deze vier leerstukken hangen sterk met elkaar samen en vereisen daarom een gezamenlijke behandeling. Ik licht dat toe.

De vormgeving van de onrechtmatigheid bepaalt allereerst in sterke mate hoe de csqn-toets wordt uitgevoerd. Immers, de csqn-toets vereist een zoektocht naar het verband tussen de onrechtmatige daad en de schade. Zonder inzicht in het precieze onrechtmatige gedrag is het lastig iets over het csqn-verband te zeggen. Verder gaat de aandacht van een onderzoek naar de inpassing van het besluitenaansprakelijkheidsrecht in het civiele aansprakelijkheidsrecht automatisch uit naar diens andere belangrijke instrumenten: de redelijke toerekeningsleer van art. 6:98 BW en de relativiteitsleer van art. 6:163 BW. Die leerstukken willen – heel specifieke gevallen daargelaten – de aansprakelijkheid beperken. Zij vertonen in normatief opzicht overlap. Die overlap is zelfs zodanig, dat in de literatuur zo nu en dan de discussie oplaait of het ene leerstuk niet in het andere geïntegreerd moet worden.2 Wie iets nuttigs wil zeggen over de toepasselijkheid van art. 6:98 BW en art. 6:163 BW zal dus beide leerstukken in hun samenhang moeten bestuderen. En wie iets nuttigs wil zeggen over de invulling van die twee leerstukken, zal ook weer onderzoek moeten doen naar de onrechtmatigheid. Art. 6:98 BW acht immers de aard van de aansprakelijkheid van belang, terwijl art. 6:163 BW de beschermingsomvang van de geschonden norm helemaal centraal stelt. Daarmee is men weer terug bij het eerste onderzoeksobject: de onrechtmatigheid. De vier leerstukken laten zich dus het meest vruchtbaar in hun onderlinge samenhang bestuderen.

De toerekening van de onrechtmatige daad aan het overheidslichaam komt in de loop van dit onderzoek wel kort langs, maar blijft als zelfstandig onderwerp buiten beschouwing. Daarvoor bestaan twee redenen. Allereerst hangt de toerekening niet onverbrekelijk samen met de behandelde vier leerstukken. Ten tweede bestaat over de toerekening weinig onzekerheid of onduidelijkheid. Het nemen van een onrechtmatig besluit is volgens de Hoge Raad als uitgangspunt toerekenbaar aan de overheid.3

Ten derde richt het onderzoek zich ter beperking van de omvang van het onderzoek alleen op het zuiver nemen van appellabele besluiten. Een eerder genomen besluit kan om tal van redenen door het bestuursorgaan weer ingetrokken of herroepen worden. Het eerder genomen besluit wordt dan gevolgd door een intrekkings- of herroepingsbesluit. Van het onderzoek is die intrekking of herroeping van een eerder reeds genomen besluit uitgesloten – hoewel het strikt genomen ook om een appellabel besluit gaat.

De centrale vraagstelling van dit onderzoek is daarom als volgt:

Hoe kunnen de civiele aansprakelijkheidsvereisten van onrechtmatigheid, csqn-verband, art. 6:98 BW-toerekening en art. 6:163 BW-relativiteit conform het civiele (aansprakelijkheids)recht op consistente wijze worden toegepast bij de vaststelling van overheidsaansprakelijkheid voor het nemen van onrechtmatige appellabele besluiten en op welke wijze kan daarbij rekening gehouden worden met de door bestuursrechtelijke normen beheerste context waarbinnen de overheid bij het nemen van appellabele besluiten opereert?

Opbouw van het onderzoek

4. Deze onderzoeksvraag wordt in de volgende zeven hoofdstukken systematisch beantwoord. Het onderzoek volgt daarbij in essentie de door de wet gedicteerde volgorde van de onderzochte aansprakelijkheidsvereisten: onrechtmatigheid en csqn-verband (art. 6:162 BW), relativiteit (art. 6:163 BW) en redelijke toerekening (art. 6:98 BW). Daaraan gaat noodzakelijkerwijs de vraag vooraf of, en in hoeverre, die leerstukken binnen het besluitenaansprakelijkheidsrecht gelden.

In hoofdstuk 2 behandel ik allereerst de vraag welke ontwikkeling het denken over (de grondslag van) overheidsaansprakelijkheid heeft doorgemaakt: kan een overheidslichaam4 aansprakelijk worden gehouden voor diens handelen, en zo ja, betreft het een civielrechtelijke vordering of een vordering met publiekrechtelijke grondslag? Vervolgens gaat het hoofdstuk na in hoeverre het overheidsaansprakelijkheidsrecht in de huidige dogmatiek in het algemene civiele recht is ingebed en in hoeverre de algemene civielrechtelijke leerstukken binnen het besluitenaansprakelijkheidsrecht als uitgangspunt gelden. Het hoofdstuk concludeert dat – na een onzekere aanloop – de civiele rechter het civiele aansprakelijkheidsrecht van toepassing acht op het besluitenaansprakelijkheidsrecht. De (Awb-)wetgever en de bestuursrechter hanteren – met een kleine slag om de arm – ook dat uitgangspunt. Daarmee is de dogmatische basis gelegd voor de zoektocht naar de wijze waarop de civiele leerstukken binnen het besluitenaansprakelijkheidsrecht toegepast moeten worden.

Hoofdstuk 3 en 4 zijn gewijd aan de csqn-toets in het algemene civiele recht en het besluitenaansprakelijkheidsrecht. In hoofdstuk 3 onderzoek ik hoe de csqn-toets in het algemene civiele recht eruitziet. Vervolgens ga ik in hoofdstuk 4 aan de hand van de wetsgeschiedenis, literatuur en rechtspraak van de Hoge Raad en de hoogste bestuursrechters na hoe het denken over onrechtmatigheid en csqn-verband zich binnen het besluitenaansprakelijkheidsrecht heeft ontwikkeld. Vervolgens toets ik in hoeverre dat denken strookt met het civiele recht. Ik concludeer dat het besluitenaansprakelijkheidsrecht op verschillende onderdelen afwijkt van het civiele recht. Op dit moment is nog onvoldoende duidelijk waaruit het onrechtmatig gedrag van het overheidslichaam precies bestaat en waartussen precies het csqn-verband gezocht wordt. Bovendien hanteert het besluitenaansprakelijkheidsrecht binnen de csqn-toets verschillende hulpbegrippen die het civiele recht vreemd zijn. Aan deze afwijking kleven dogmatische bezwaren, maar zij leidt ook tot praktische vraagstukken op zowel materieel als bewijsrechtelijk vlak.

In hoofdstuk 5 probeer ik op basis van de conclusies uit hoofdstuk 3 en 4 het besluitenaansprakelijkheidsrecht op het vlak van de onrechtmatigheid en het csqn-verband te integreren in het algemene civiele recht. Ik categoriseer daartoe de in abstracto te onderscheiden besluiten. Daarbinnen laat zich volgens mij duidelijker onderscheiden waaruit de onrechtmatigheid precies bestaat. Daardoor kan de csqn-toets in het besluitenaansprakelijkheidsrecht in overeenstemming worden gebracht met de in hoofdstuk 3 beschreven csqn-toets en kan tegemoet gekomen worden aan de in hoofdstuk 4 gevonden bezwaren.

In hoofdstuk 6 onderzoek ik of de aansluiting op het civiele recht ook de in hoofdstuk 4 gevonden bewijsrechtelijke vraagstukken oplost. Die vraagstukken kunnen daardoor volgens mij inderdaad beter opgelost worden conform de – daarop afgestemde – civiele bewijslastverdelingsregels. Verder kunnen de scherpe randen daarvan afgehaald worden met de instrumenten die daarvoor in het civiele bewijsrecht zijn ontwikkeld.

Hoofdstuk 7 en 8 zijn gewijd aan de relativiteit en de art. 6:98 BW-toerekeningsleer. In hoofdstuk 7 onderzoek ik de geschiedenis van beide leerstukken, welke invulling en (onderlinge) verhouding de wetgever met de leerstukken voor ogen heeft gehad en welke verhouding in de wettekst en de wetssystematiek tot uitdrukking komt. Vervolgens bekijk ik hoe de rechtspraak en literatuur die leerstukken thans invullen, welke kritiek daarop in de literatuur bestaat en of de huidige invulling strookt met de wetsgeschiedenis, de wettekst en de wetssystematiek. Ik concludeer dat de huidige invulling van de relativiteit in de literatuur terecht is bekritiseerd en zich lastig verhoudt met de wetsgeschiedenis, wettekst en wetsystematiek. Bovendien leidt de huidige invulling van de relativiteit (daardoor) tot een onduidelijke verhouding met de redelijke toerekeningsleer. Daardoor ontstaat een systematiek die inconsistenties in de hand werkt. De in dit boek centraal staande onderzoeksvraag ziet mede op een consistente toepassing van het civiele aansprakelijkheidsrecht op het besluitenaansprakelijkheidsrecht. In dat licht doe ik in hoofdstuk 7 een voorstel tot invulling en toepassing van beide leerstukken dat tegemoet wil komen aan de gevonden inconsistenties en zich volgens mij ook beter verhoudt tot de wetsgeschiedenis, de wettekst en de wetssystematiek. Het voorstel behelst een driestapstoets waarin de relativiteits- en redelijke toerekeningsvraag zijn geïntegreerd.

Hoofdstuk 8 vormt ten slotte de synthese van de in hoofdstukken 3-5 en hoofdstuk 7 ondernomen zoektocht. Ik ga daarin voor het besluitenaansprakelijkheidsrecht na hoe de in hoofdstuk 7 ontwikkelde driestapstoets moeten worden toegepast op de in hoofdstuk 5 onderscheiden onrechtmatigheidsgronden. Verder toets ik of, en in hoeverre, de voorgestelde driestapstoets en onderscheiden onrechtmatigheidsgronden raad weten met de bestuursrechtelijke context waarbinnen de overheid bij het nemen van appellabele besluiten opereert. Ten slotte toets ik of het voorgestelde model voor het besluitenaansprakelijkheidsrecht inderdaad een consistenter kader biedt voor het antwoord op de vraag of en, zo ja, welke schade het overheidslichaam moet vergoeden.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.