8.1 De openbare orde in het Nederlandse procesrecht

De openbare orde is een begrip dat aan plaats, tijd en rechtsorde is gebonden. Rechtsregels die in de ene context wel van openbare orde zijn behoeven dat in een ander geval niet zonder meer te zijn. Als in de rechtspraak wordt verwezen naar de openbare orde betekent dat dan ook niet meteen dat het gaat om de openbare orde in de zin van de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden.

In Nederland kenmerkt de openbare orde zich door betrokkenheid van het algemeen belang. Het betreft regels waarvan de verwezenlijking niet aan partijen kan worden gelaten. De effectuering van die regels is immers op de een of andere manier van belang voor eenieder. Partijen mogen er dan ook geen afstand van doen. Een voorbeeld daarvan kan worden aangetroffen in de zaak Staalbankiers. De zaak betrof een aansprakelijkstelling van bestuurders voor rechtshandelingen verricht in het tijdvak voor de inschrijving van de BV in het handelsregister. In cassatie werd aangevoerd dat artikel 2:180, lid 2 BW, dat de aansprakelijkheid van bestuurders gedurende deze periode regelt, van openbare orde is en derhalve ambtshalve door het hof had moeten worden toegepast. De Hoge Raad oordeelt als volgt:

Regels van openbare orde betreffen vaak fundamentele beginselen. Hoewel ook regels die beogen een specifieke groep personen te beschermen van openbare orde kunnen zijn, behoort dat wel tot de uitzonderingen. Dan kan bijvoorbeeld worden gedacht aan bepaalde regels van personen- en familierecht. Zo wordt de bescherming van kinderen als zeer gewichtig en van algemeen belang beschouwd. Meestal zijn regels die een bepaalde groep personen beschermen echter van gewoon dwingend recht, zonder tevens van openbare orde te zijn.

Voor de Nederlandse civiele rechter is het vooral interessant om te weten welk deel van het EU-recht van openbare orde is in de zin van artikel 25 Rv, althans daarmee gelijk te stellen is. Immers, bepalingen van openbare orde veranderen de taakverdeling tussen de rechter en partijen, in die zin dat de rechter meer mag en moet doen om de aan de regel van openbare orde ten grondslag liggende uitgangspunten te waarborgen. Op het moment dat er rechtsgevolgen dreigen die niet ter vrije beschikking van partijen staan, is de rechter niet langer gebonden aan de uit artikel 24 Rv voortvloeiende grenzen van de rechtsstrijd. Dat betekent dat hij zich voor zijn eindbeslissing niet behoeft te beperken tot gegevens die partijen aan hun vordering of verweer ten grondslag hebben gelegd, maar dat hij ex artikel 149 Rv het gehele dossier kan raadplegen om zorg te dragen voor de naleving van de regel van openbare orde. Kortom, de openbare orde in de zin van de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden leidt ertoe dat de rechter meer bevoegdheden krijgt ten opzichte van partijen dan waarover hij kan beschikken wanneer het niet een rechtsregel van openbare orde betreft. Dat kwam ook naar voren in het Cagemax-arrest. Het betrof een producent van diervoeder waarin dierlijke eiwitten zijn verwerkt. Eind jaren negentig en begin tweeduizend bracht de BSE-uitbraak met zich dat het verhandelen van dergelijk diervoeder tijdelijk werd verboden door de Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, dit om uitvoering te geven aan een beschikking van de Europese Commissie van gelijke strekking. Cagemax leed schade door deze regeling en stelde de Staat daarvoor aansprakelijk. Tot de procedure in cassatie werd gedebatteerd over de vraag of de Minister zorgvuldig had gehandeld bij het opstellen van het verbod. Eerst in cassatie werd de stelling ingenomen dat de Minister niet bevoegd was om een dergelijke regeling te treffen vanwege strijd met de communautaire regeling. Deze laatste regeling was volgens Cagemax van zodanig gewicht dat het hof deze vermeende strijd ambtshalve buiten de grenzen van de rechtsstrijd had moeten onderzoeken. De Hoge Raad ging hierin niet mee:

Interessant is het feit dat niet alleen de aard van het gewicht van het communautaire recht met zich bracht dat het hof niet tot ambtshalve toetsing behoefde over te gaan, maar mede het feit dat het communautaire belang niet voldoende concreet was om het communautaire recht te verheffen tot een regel van openbare orde. Waaraan moet zijn voldaan, wil sprake zijn van een regel van openbare orde wordt in dit hoofdstuk besproken.