5.1 Verdeling door de rechter

261. Tot nu is er in dit hoofdstuk telkens vanuit gegaan dat de deelgenoten zélf tot een verdeling van de gemeenschap komen. Uiteraard kan het ook gebeuren dat hen dat niet lukt. In dat geval kunnen zij op grond van artikel 3:185 lid 1 BW aan de rechter vragen de wijze van verdeling te gelasten (hierna ook: ‘mogelijkheid 1’), of de verdeling zelf vast te stellen (hierna ook: ‘mogelijkheid 2’).1^, 2 Bij beide mogelijkheden is het de vraag of de verdeling onverminderd translatieve werking heeft. Naar mijn mening is dat het geval. Ook als de rechter verdeelt, blijft immers het uitgangspunt dat de deelgenoten vóór de verdeling reeds gerechtigd zijn tot de afzonderlijke goederen die tot de gemeenschap behoren. Aldus kan ook in dat geval de verdeling niet anders worden gezien dan als een verkrijging uit handen van de gezamenlijke deelgenoten zelf.3 Daarbij geldt dan nog wel het volgende.

262. Ingeval de rechter op grond van artikel 3:185 lid 1 BW de wijze van verdeling gelast(mogelijkheid 1), is door die uitspraak de verdeling in de zin van artikel 3:182 BW nog niet tot stand gebracht. De rechter heeft in zijn uitspraak slechts aangegeven hoe de deelgenoten de verdeling moeten gaan verrichten. De uitspraak heeft dus een veroordelend (condemnatoir) karakter. De rechter veroordeelt de deelgenoten de verdeling te verrichten op de wijze waarop hij de deelgenoten in zijn uitspraak heeft veroordeeld dit te doen. De deelgenoten moeten vervolgens zelf de verdelingshandeling nog verrichten. Omdat slechts sprake is van een opgelegde verplichting tot een doen, kunnen de deelgenoten in onderling overleg nog afwijken van deze door de rechter gelaste wijze van verdeling. De uitspraak van de rechter is niet in de plaats getreden van de wilsverklaring van de deelgenoten die in de verdelingsovereenkomst besloten ligt. De deelgenoten behouden dus zelf de regie en kunnen desgewenst ook nog een andere verdeling overeenkomen dan de wijze van verdeling waartoe zij door de rechter zijn veroordeeld.4 Een uitspraak waarin de rechter de wijze van verdeling gelast, moet dus worden gevolgd door een obligatoire verdelingshandeling die de deelgenoten zélf verrichten (artikel 3:182 BW), waarna de krachtens die verdelingshandeling aan ieder van de deelgenoten toegedeelde goederen pas overgaan wanneer aan de leveringshandeling is voldaan die artikel 3:186 lid 1 BW voor de overgang van die goederen voorschrijft. Gelast de rechter de wijze van verdeling, dan doet dit dus op geen enkele wijze afbreuk aan de (systematiek van de) translatieve werking van de verdeling zoals die in de vorige paragrafen is geschetst. Het enige verschil met de situatie dat de deelgenoten zonder tussenkomst van de rechter tot een verdeling geraken, is dat wanneer de rechter de wijze van verdeling gelast, hij in zijn uitspraak de inhoud van de door de deelgenoten te sluiten obligatoire verdelingsovereenkomst (artikel 3:182 BW) bepaalt en in die zin bepaalt op welke wijze de deelgenoten moeten gaan verdelen.

263. Wanneer de deelgenoten aan de rechter vragen de verdeling zelf vast te stellen(mogelijkheid 2), ontstaat een heel andere situatie. In dat geval verdeelt de rechter zelf.Daardoor treedt de uitspraak van de rechter in de plaats van de wilsovereenstemming van de deelgenoten, die normaal gesproken in de verdelingshandeling van artikel 3:182 BW besloten ligt.5 De rechter verdeelt dus in plaats van de deelgenoten. Daarbij is de rechter niet gebonden aan hetgeen partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten grondslag hebben gelegd.6 De rechter mag daardoor ook een verdeling vaststellen waar geen van de deelgenoten om heeft verzocht. Bovendien is zijn bevoegdheid niet beperkt tot het geven van een beslissing op de door de deelgenoten aangedragen geschillen over de verdeling. Zijn taak is het verdelen van de volledige gemeenschap, waarbij hij zelf mag bepalen hoe hij verdeelt.7 De enige grens waar een rechter die de verdeling vaststelt aan is gebonden, is dat hij geen zogenoemde ‘verrassingsbeslissingen’ mag geven.8 Het verbod op het geven van een verrassingsbeslissing vloeit voort uit het fundamentele beginsel van procesrecht dat partijen over wezenlijke elementen, die ten grondslag liggen aan de rechterlijke beslissing, voldoende moeten zijn gehoord en niet mogen worden verrast met een beslissing van de rechter waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefden te houden.9 In geval de rechter de verdeling van een gemeenschap zelf vaststelt, betekent dit dus dat hij weliswaar mag verdelen op een wijze waar geen van de deelgenoten om heeft gevraagd en dat hij daarbij niet is gebonden aan hetgeen zij aan hun vordering, verzoek of verweer ten grondslag hebben gelegd, maar dat hij in alle gevallen de deelgenoten wél voldoende de gelegenheid zal moeten geven om te reageren op de (afwijkende) verdeling die hij wil vaststellen.

264. Heeft de rechter de verdeling vastgesteld, dan is vervolgens de vraag wat er nog moet gebeuren om de verdeelde goederen te laten overgaan. Met name is de vraag of de deelgenoten nog een leveringshandeling moeten verrichten in de zin van artikel 3:186 lid 1 BW. Dit speelt vooral een belangrijke rol bij de verdeling van onroerende zaken, waar artikel 3:89 BW voorschrijft dat levering geschiedt door een daartoe bestemde tussen partijen opgemaakte notariële akte, gevolgd door inschrijving daarvan in de daartoe bestemde openbare registers.10 In de literatuur en rechtspraak bestaan verschillende opvattingen hierover. Deze kunnen als volgt worden samengevat:11

Al eerder heb ik mij bij de derde opvatting aangesloten.15 Ook de Hoge Raad heeft deze derde opvatting inmiddels omarmd. In zijn uitspraak van 8 december 2023, ECLI:NL:HR:2023:1722 heeft hij geoordeeld dat als de rechter op de voet van artikel 3:185 BW de verdeling van een gemeenschap vaststelt, die verdeling de gezamenlijke deelgenoten tot levering verplicht. Uitvoerig gemotiveerd heeft de Hoge Raad zijn oordeel evenwel niet. De Hoge Raad verwijst slechts naar zijn eerdere uitspraak van 8 september 2017 ECLI:NL:HR:2017:2274, NJ 2017/437, in welke uitspraak het echter niet om een vaststelling van de verdeling door de rechter ging, maar het een verdeling door de deelgenoten zelf betrof.16 Vóór de derde opvatting is wat mij betreft echter doorslaggevend dat óók als de rechter de verdeling vaststelt de verdeling onverminderd een translatief karakter heeft. De goederenrechtelijke structuur van de breukdelengemeenschap verandert niet als de rechter de verdeling vaststelt. Ook als de rechter de verdeling vaststelt, hebben de deelgenoten reeds vóór de verdeling een ‘aandeel in’ de afzonderlijke goederen van de gemeenschap en niet slechts een aandeel in de gemeenschap als geheel. Daarom moet de verdeling, óók als de rechter de verdeling vaststelt, als een verkrijging uit handen van de deelgenoten gemeenschappelijk worden gezien, ook al brengen zij de verdeling zelf niet tot stand. Omdat de verdeling onverminderd een translatief karakter heeft, is het voor de hand liggend om zoveel mogelijk aan te sluiten bij de gebruikelijke vereisten die aan een translatieve overgang worden gesteld. Dat is dat er een levering op basis van een rechtsgeldige titel plaatsvindt. Als de rechter de verdeling vaststelt, moet er dus nog steeds een levering plaatsvinden conform het bepaalde in artikel 3:186 lid 1 BW. De uitspraak van de rechter vervangt dus uitsluitend de obligatoire verdelingsovereenkomst als bedoeld in artikel 3:182 BW. Die uitspraak vormt vervolgens de titel op grond waarvan de deelgenoten tot levering van de betreffende goederen moeten overgaan.17

265. Deze opvatting lijkt bovendien uit de parlementaire geschiedenis te volgen.18 In dat kader is relevant dat artikel 3.7.1.14 OM (thans artikel 3:185 BW) op zowel de verdeling door partijen zelf zag, als op verdeling door de rechter. Lid 1 handelde over de verdeling door partijen, terwijl lid 2 op de verdeling door de rechter betrekking had. Lid 3 van artikel 3.7.1.14 OM bepaalde vervolgens dat “de overdracht van het aan een ieder der deelgenoten toebedeelde dient te geschieden op dezelfde wijze als voor overdracht van goederen is voorgeschreven”, terwijl lid 4 van artikel 3.7.1.14 OM bepaalde dat “hetgeen een deelgenoot verkrijgt, hij houdt onder dezelfde titel als waaronder de deelgenoten dit tezamen voor de verdeling hielden”.19 Later werden de leden 3 en 4 van artikel 3.7.1.14 OM overgebracht naar lid 1 en 2 van het nieuwe artikel 3.7.1.14a BW (het huidige artikel 3:186 lid 1 en 2 BW) met als toelichting (onderstreping TS):

Uit deze toelichting, en dan met name het woord ‘ook’, volgt dat naar bedoeling van de wetgever de leveringsverplichting van artikel 3:186 lid 1 BW óók geldt wanneer de rechter de verdeling vaststelt. Aldus kan ook hieruit worden afgeleid dat wanneer de rechter de verdeling zelf vaststelt de deelgenoten een leveringshandeling als bedoeld in artikel 3:186 lid 1 BW moeten verrichten. Zou men desalniettemin menen dat dit toch anders ligt, en dat na een verdeling door de rechter géén leveringshandeling meer hoeft te worden verricht, dan tast dit het translatieve karakter van de verdeling in ieder geval niet aan. Ook in dat geval kan men immers niet negeren dat de huidige goederenrechtelijke structuur van de breukdelengemeenschap met zich meebrengt dat de deelgenoten vóór de verdeling reeds eigenaar van de afzonderlijke goederen van de gemeenschap zijn. Aldus blijft de verdeling door de rechter als een verkrijging uit handen van de gezamenlijke deelgenoten kwalificeren, ook al is van een verkrijging krachtens verdeling en levering feitelijk geen sprake meer. De vaststelling van de verdeling door de rechter neemt in dat geval een geheel eigen positie in binnen het systeem van de verkrijging van goederen. Ook dat is een reden om deze opvatting niet te aanvaarden.