5.3 De ouderlijke boedelverdeling (artikel 4:1167 oud BW)

268. De laatste verdelingsvariant die aandacht verdient, is de ouderlijke boedelverdeling van artikel 4:1167 oud BW. In het oude wettelijk erfrecht – dat gold tot 1 januari 2003 – had de langstlevende echtgenoot die samen met de kinderen tot de nalatenschap gerechtigd was geen bijzondere positie (afgezien van artikel 899b oud BW). De langstlevende en de kinderen kregen allen een gelijk erfdeel in de nalatenschap. Tussen hen ontstond dus een (bijzondere) gemeenschap. Daardoor was de langstlevende echtgenoot voor de verkrijging van goederen van de nalatenschap afhankelijk van de medewerking van de kinderen bij de verdeling. Om de langstlevende echtgenoot toch goed verzorgd achter te laten, werd vaak een zogenoemde ‘ouderlijke boedelverdeling’ gemaakt. De wettelijke basis voor een dergelijke verdeling was gelegen in artikel 4:1167 oud BW.1 De kracht van de ouderlijke boedelverdeling schuilde erin dat de erflater zijn nalatenschap reeds in zijn testament kon verdelen en dat de ouderlijke boedelverdeling de legitieme ‘in goederen’ kon doorbreken. In de meeste gevallen hield de ouderlijke boedelverdeling een toedeling in van alle goederen aan de langstlevende echtgenoot, waarbij de kinderen uit de nalatenschap een vordering op de langstlevende echtgenoot verkregen ter grootte van hun erfdeel.2 Daarbij werd dan bepaald dat deze vordering pas opeisbaar was bij het overlijden van de langstlevende echtgenoot. Onder het nieuwe recht kan de ouderlijke boedelverdeling niet worden gerangschikt onder de uiterste wilsbeschikkingen van artikel 4:42 BW. Sinds 1 januari 2003 kan dus geen ‘ouderlijke boedelverdeling’ in een testament meer worden vastgelegd.3 Ouderlijke boedelverdelingen die vóór inwerkingtreding van het nieuwe erfrecht (op 1 januari 2003) in testamenten zijn opgenomen, behouden echter onverkort hun werking.4 Dat volgt uit artikel 79 Overgangswet NBW. Dat artikel bepaalt dat een rechtshandeling verricht onder het oude recht niet nietig of vernietigbaar wordt als gevolg van het feit dat de nieuwe wet haar als nietig aanmerkt.5 Dat betekent dat men in de praktijk nog regelmatig met ouderlijke boedelverdelingen wordt geconfronteerd.

269. Artikel 4:1167 oud BW bepaalde sinds invoering van de Boeken 3, 5 en 6 nieuw BW in zijn laatste zinsnede:

Bij Nota van Wijziging I werd die aanpassing van artikel 4:1167 oud BW als volgt toegelicht:6

Bij inwerkingtreding van het nieuwe erfrecht per 1 januari 2003 werd deze regeling gehandhaafd. Dat volgt uit artikel 129 Overgangswet NBW. Dat artikel bepaalt:

Op basis van de hiervoor geciteerde toelichting van de wetgever bij Nota van Wijziging I zou de gedachte kunnen ontstaan dat bij invoering van het nieuw BW – uitsluitend voor de ouderlijke boedelverdeling – de declaratieve werking van de verdeling is gehandhaafd. Vóór inwerkingtreding van het nieuw BW had de ouderlijke boedelverdeling immers declaratieve werking, net zoals iedere verdeling dat had; bij het openvallen van het testament werden de goederen direct verkregen door degene aan wie de erfgenaam deze had toegedeeld. De goederen werden dus uit handen van die erfgenaam verkregen en een levering was daarmee niet nodig (zoals dit bij alle verdelingen gold).7 Bij invoering van het nieuw erfrecht zou die declaratieve werking op grond van artikel 129 Overgangsrecht NBW vervolgens ook zijn behouden.

270. Op basis van de hierboven geciteerde passages uit de parlementaire geschiedenis mag echter niet geconcludeerd worden dat de ouderlijke boedelverdeling tot op heden haar declaratieve werking heeft behouden. Daarbij is relevant dat, ook in geval van een ouderlijke boedelverdeling, na het overlijden van de erfgenaam op een ondeelbaar moment een te verdelen gemeenschap bestaat.8 Daardoor zijn de erfgenamen op een ondeelbaar moment ieder voor zich eigenaar van de afzonderlijke goederen van de nalatenschap, net zoals dat bij iedere andere gemeenschappelijke nalatenschap het geval is. In paragraaf 4.2.3 is reeds geconcludeerd dat de declaratieve werking van de verdeling binnen de huidige goederenrechtelijke structuur van de breukdelengemeenschap niet goed meer te verdedigen is. Ook bij de ouderlijke boedelverdeling ex artikel 4:1167 oud BW kent de gemeenschappelijke nalatenschap deze goederenrechtelijke structuur. Uit de hiervoor geciteerde passages volgt immers dat, zowel bij invoering van de Boeken 3, 5 en 6 BW als bij invoering van het nieuwe erfrecht, alléén de werking van artikel 3:186 lid 1 BW voor de ouderlijke boedelverdeling is uitgesloten. Voor het overige is Titel 3.7 BW onverminderd op de ouderlijke boedelverdeling van toepassing en dus óók de goederenrechtelijke structuur van de breukdelengemeenschap die in de bepalingen van Titel 3.7 BW besloten ligt. Daardoor moet óók bij de ouderlijke boedelverdeling de verkrijging krachtens verdeling als een verkrijging uit handen van de gemeenschappelijke erfgenamen worden beschouwd. In dit geval verdelen echter niet de erfgenamen zelf, maar brengt de erflater de verdeling ‘namens’ de erfgenamen tot stand. Bovendien is er voor de overgang van de verdeelde goederen geen levering vereist. Daarmee kwalificeert de verkrijging krachtens een ouderlijke boedelverdeling in het systeem van het huidige BW als een eigen vorm van verkrijging van goederen, maar nog steeds als een verkrijging uit handen van de gemeenschappelijke deelgenoten. De verdeling die de erflater tot stand brengt, moet aan de erfgenamen worden ‘toegerekend’, zodat ook de verkrijging krachtens een ouderlijke boedelverdeling als een zelfstandige verkrijging van goederen uit handen van de gemeenschappelijke erfgenamen kwalificeert. Daarmee is ook de verkrijging krachtens een ouderlijke boedelverdeling translatief van aard en leidt een dergelijke verdeling (dus) tot een verkrijging uit handen van gezamenlijke erfgenamen, krachtens de zelfstandige titel ‘levering krachtens verdeling’.