2.5 Tussenconclusie

In de economische werkelijkheid is het concern uitgegroeid tot de meest voorkomende ondernemingsvorm. Desondanks neemt het Nederlandse ondernemingsrecht als neergelegd in Boek 2 BW – nog steeds – de enkelvoudige, in zowel juridisch als economisch opzicht autonoom functionerende, vennootschap tot uitgangspunt. Zulks brengt (in beginsel) mee dat een door een juridische bril bekeken concern wordt gezien als een verzameling van dergelijke vennootschappen. De focus wordt dus in de juridische werkelijkheid gelegd op de afzonderlijke componenten (er wordt m.a.w. door het concern heen gekeken). Het bezwaarlijke aan deze rechtspersoongerichte benadering is echter dat daarmee geheel en al wordt miskend dat (onderhorige) groepsmaatschappijen geen afzonderlijk, geïsoleerd bestaan (meer) leiden, maar op allerlei manieren verbonden zijn met elkaar en gezamenlijk – onder (de centrale) leiding van de moedermaatschappij – één (geïntegreerde) onderneming vormen. De juridische werkelijkheid en de economische werkelijkheid sluiten (in zoverre) dus niet bij elkaar aan. Het ondernemingsrecht kijkt door een ouderwetse lens naar het concern. Mijns inziens zou de focus op het (tot) een geheel (samengevoegde) moeten worden gelegd: een concernbenadering.

Het uit elkaar lopen van de twee voornoemde werkelijkheden geldt ook, als in het verlengde liggende van het hierboven genoemde uitgangspunt, met betrekking tot de bestuursautonomie en het vennootschappelijk belang. Volgens het recht is het bestuur in beginsel privatief bevoegd in het besturen, waaronder begrepen het bepalen van de strategie en het beleid, van een vennootschap, waarbij het zich naar haar belang moet richten. Maakt zij als dochtermaatschappij deel uit van een concern, dan moet het bestuur daarvan, zo ziet de economische werkelijkheid eruit, opereren binnen het door de door de moedermaatschappij – als onderdeel van de uitoefening van, het wezenlijk voor een concern zijnde element, centrale leiding – gecreëerde, en (mede) uit de concernstrategie en het concernbeleid bestaande, kader. Ook moet het – in het licht van het concernbelang – daarbinnen het vennootschappelijk belang dienen. Het probleem is echter dat de bestuursautonomie en het (concern)element centrale leiding contrair aan elkaar zijn en dat het vennootschappelijk belang strijdig kan zijn met het concernbelang. Alsdan is het van tweeën één. Gelet hierop dat de moedermaatschappij velerlei – uit het concernverband voortvloeiende – middelen, van juridische, organisatorische en economische/financiële aard, ten dienste staan om eventueel recalcitrant gedrag van (het bestuur van) een dochtermaatschappij, zoals het buiten het geschapen kader treden of in strijd handelen met het concernbelang, te onderdrukken, is van werkelijke bestuursautonomie geen sprake en gaat in beginsel, in geval van belangenstrijd, het collectieve (concern)belang voor het individuele (vennootschappelijk) belang. De economische werkelijkheid breekt aldus door de juridische werkelijkheid heen, zodat een concern kan bestaan en (naar behoren) kan functioneren.

Er is een uitstap gemaakt naar het Europese mededingingsrecht. Daarin komen wij in art. 101 en 102 VWEU het begrip ‘onderneming’ (lees: concern) tegen. Indien een dochtermaatschappij inbreuk pleegt op mededingingsregels van de Unie, dan kan de Commissie een boete opleggen aan de moedermaatschappij als zij samen met die inbreukpleegster een onderneming in de zin van de voornoemde artikelen vormt – waarbij (1) niet behoeft te worden aangetoond dat die moedermaatschappij (a) zelf bij de inbreuk betrokken was, (b) haar dochtermaatschappij tot het plegen van de inbreuk aanzette of (c) van de door haar dochtermaatschappij gepleegde inbreuk op de hoogte was en (2) het van geen belang is (a) of zij zelf aan het begrip ‘onderneming’ in de hier bedoelde zin beantwoordt en (b) waar zij haar statutaire zetel (binnen of buiten de EU) heeft – nu in dat geval geacht kan worden dat die moedermaatschappij net als haar dochtermaatschappij aan de inbreuk heeft deelgenomen. De eigen rechtspersoonlijkheid van die laatste kan dat niet verhinderen. De focus wordt in het Europese mededingingsrecht dus op het geheel gelegd. Daarbij wordt gekeken naar de economische werkelijkheid,1 in het bijzonder de economische, organisatorische en juridische banden die de betrokken juridische entiteiten doen verenigen. Ik kan dit alleen maar verwelkomen.