De concern(genoten)enquête (VDHI nr. 158) 2019/2.4:2.4 Het Europese mededingingsrecht

De concern(genoten)enquête (VDHI nr. 158) 2019/2.4

2.4 Het Europese mededingingsrecht

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In deze paragraaf zal, aan de hand van de rechtspraak van het Hof van Justitie1, worden onderzocht door welke lens er in het kader van art. 101 en 102 VWEU (voorheen: art. 81 respectievelijk 82 EG), alwaar wij het begrip ‘onderneming’2 tegenkomen, wordt gekeken naar het concern, en wel (mede) in de situatie waarin een op het Europese mededingingsrecht inbreukplegende dochtermaatschappij (statutair) in een lidstaat is gevestigd en haar moedermaatschappij (statutair) in een andere (lid)staat is gevestigd. Hieruit zou mogelijkerwijs inspiratie kunnen worden geput voor deel III van dit onderzoek over het ius constituendum.

Ongetwijfeld zal hiertegen door vennootschapsjuristen worden geobjecteerd.3 Men zal mij erop wijzen dat in het mededingingsrecht de bescherming van het publieke belang centraal staat,4 terwijl het ondernemingsrecht bescherming voor en binnen ondernemingen biedt.5 In het enquêterecht gaat het, behoudens art. 2:345, tweede lid, eerste volzin, BW, waarin staat dat de advocaat-generaal bij het ressortsparket om redenen van ‘openbaar belang’ een enquêteverzoek kan doen, om private partijen met dienovereenkomstige belangen. Ik vermag evenwel niet inzien waarom het soort lens waardoor naar een concern wordt gekeken af zou (moeten) hangen van het soort belang dat binnen een regeling of rechtsgebied centraal staat. Men sluit dan in het ene geval de ogen voor de economische realiteit en in het andere geval niet? Door het sluiten van de ogen verdwijnt die realiteit echter niet; zij blijft bestaan. Mijns inziens moet, ongeacht het centraal staande belang, het recht zoveel mogelijk aansluiten bij de economische realiteit; het recht is er namelijk niet voor zichzelf.

Welnu, luidens art. 101, eerste lid, VWEU zijn, voor zover hier van belang, alle overeenkomsten tussen ondernemingen die de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst, onverenigbaar met de interne markt en verboden. Krachtens art. 102 VWEU is het door een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op (een wezenlijk deel van) de interne markt onverenigbaar met de interne markt en verboden, voor zover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed.

Het begrip ‘onderneming’6 omvat elke entiteit die, ongeacht de rechtsvorm daarvan en de wijze waarop zij wordt gefinancierd, een ‘economische activiteit’, houdende het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt,7 uitoefent8 en onder dat begrip moet, in deze context, worden verstaan een ‘economische eenheid’, bestaande in een ‘unitaire organisatie van personele, materiële en immateriële elementen, welke op duurzame basis een bepaald economisch doel nastreeft en kan bijdragen tot het begaan van een in die bepaling bedoelde inbreuk’,9 ook al wordt die eenheid, juridisch gezien, gevormd door verschillende natuurlijke personen of rechtspersonen.10

Het is, voor de toepassing van de mededingingsregels, niet beslissend dat twee vennootschappen formeel los van elkaar staan omdat zij beide rechtspersoonlijkheid bezitten, maar wel of hun marktgedrag dat van een eenheid is, reden waarom het – mede gelet op het bepaalde in art. 105, eerste lid, VWEU: voor de (Europese) Commissie – noodzakelijk kan zijn te onderzoeken of twee vennootschappen met eigen rechtspersoonlijkheid samen één onderneming of economische eenheid met een en hetzelfde marktgedrag vormen. 11

Indien laatstgenoemde de mededingingsregels van de Unie overtreedt, dient zij overeenkomstig het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid de verantwoordelijkheid daarvoor te dragen.12 De inbreuk op deze regels dient evenwel op ondubbelzinnige wijze te worden tóégerekend aan een rechtspersoon waaraan eventueel een geldboete zal worden opgelegd,13 hetgeen kennelijk hiermee verband houdt dat een onderneming (economische eenheid) als zodanig niet beschikt over rechtspersoonlijkheid en bijgevolg geen zelfstandig draagster van rechten en plichten is (geen rechtssubject). Een en ander impliceert dat voor de toepassing en de tenuitvoerlegging van de (boete)beschikkingen van de Commissie er voor de door haar te verrichten handeling steeds een adressaat met rechtspersoonlijkheid moet worden gezocht.14

De (rechts)persoon die de betrokken onderneming leidde toen de inbreuk werd gemaakt, is, in beginsel, voor de inbreuk aansprakelijk, ook al wordt die onderneming – op het tijdstip waarop de (boete)beschikking wordt gegeven, waarin de inbreuk wordt vastgesteld – onder de verantwoordelijkheid van een andere persoon geëxploiteerd.15 Zolang eerstgenoemde bestaat, volgt de aansprakelijkheid, voor het onrechtmatige (lees: inbreukmakende) gedrag van de onderneming, hem, zelfs indien de materiële en menselijke factoren met behulp waarvan die inbreuk is gepleegd, na de inbreukperiode aan derden zijn overgedragen.16

Een strafbaar feit kan op grond van het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid slechts worden toegerekend aan degene die deze heeft gepleegd.17 Voorts kan op grond van het beginsel van het persoonlijk karakter van straffen een straf aan niemand anders dan de schuldige worden opgelegd.18 Deze uit het strafrecht afkomstige fundamentele waarborgen vormende – en, volgens vaste rechtspraak, op het mededingingsrecht van de Unie van toepassing zijnde, nu de aansprakelijkheid voor het plegen van een inbreuk op de mededingingsregels in het licht van de aard van de betrokken inbreuk en van de aard en ernst van de daaraan verbonden sancties van persoonlijke aard is – beginselen verzetten zich er bijgevolg tegen dat een natuurlijke persoon of een rechtspersoon die zelf geen feit als evengenoemd heeft gepleegd, aansprakelijk wordt gesteld.19

Niettemin kan, onder bijzondere omstandigheden,20 bij wijze van uitzondering, de aansprakelijkheid worden gelegd bij de nieuwe exploitant van de onderneming die de inbreuk heeft begaan, met dien verstande dat deze daadwerkelijk als (economische) opvolger van de oorspronkelijke exploitant kan worden beschouwd, in de zin dat hij die onderneming voortzet, zelfs indien laatstgenoemde op de datum der vaststelling van de beschikking waarbij die inbreuk wordt vastgesteld, nog steeds bestaat.21 Het aldus en uit dien hoofde verleggen van aansprakelijkheid (lees: afwijken van het beginsel van de persoonlijke aansprakelijkheid) wordt in de jurisprudentie het criterium van de ‘economische continuïteit’ genoemd.22

Als er geen andere mogelijkheid zou bestaan een sanctie aan een andere entiteit dan die de inbreuk heeft begaan, op te leggen, dan zouden ondernemingen namelijk aan sancties kunnen ontsnappen door eenvoudigweg hun identiteit te veranderen door middel van herstructureringen, overdrachten23 of andere juridische of organisatorische wijzigingen, hetgeen zou indruisen tegen de doelstelling om met de mededingingsregels strijdige gedragingen te bestraffen en herhaling daarvan te voorkomen door middel van afschrikkende sancties.24 Daarom heeft een juridische of organisatorische wijziging, zoals het wijzigen van rechtsvorm en/of naam, van een entiteit die een inbreuk als hier bedoeld heeft begaan, niet noodzakelijkerwijs tot gevolg dat een nieuwe onderneming wordt gecreëerd die bevrijd is van de aansprakelijkheid voor de met het mededingingsrecht strijdige gedragingen van de voorafgaande entiteit als beide entiteiten, in economisch opzicht, ‘identiek’ zijn in de zin dat, uit economisch oogpunt, hun beider ondernemingen als ‘een en dezelfde onderneming’ zijn te beschouwen.25 De respectieve rechtsvormen van de entiteit die de inbreuk heeft begaan, en haar opvolger zijn dan ook niet ter zake dienend, ten gevolge waarvan de oplegging van de sanctie voor de overtreding aan die opvolger niet kan worden uitgesloten uit hoofde van het enkele feit dat deze laatste een andere rechtsvorm heeft en anders opereert dan de entiteit die hij opvolgt, noch is ter zake dienend dat tot de overdracht van activiteiten niet is besloten door particulieren, maar door de wetgever in het kader van een privatisering.26

Het vorenbedoelde criterium, uit hoofde waarvan een entiteit die niet zelf een inbreuk heeft begaan maar daar desondanks voor kan worden bestraft, vindt toepassing in bijzondere omstandigheden, zoals het geval waarin de rechtspersoon die verantwoordelijk is voor het beheer van de onderneming, na de inbreuk in juridische zin, door, bijvoorbeeld, een juridische fusie, heeft opgehouden te bestaan, in welke situatie eerst – kennelijk: door de Commissie – dient te worden uitgemaakt met behulp van welk samenstel van ‘materiële en menselijke factoren’ de inbreuk is begaan, om vervolgens te bepalen wie de exploitatie van dit samenstel van factoren heeft overgenomen.27 Wanneer, om bij dat voorbeeld te blijven, door, zo moet ’s hofs rechtspraak kennelijk worden verstaan, een juridische fusie een of meer rechtspersonen verdwijnen omdat zij door een andere reeds bestaande rechtspersoon of een nieuwe rechtspersoon worden opgeslokt, neemt de verkrijgende rechtspersoon immers hun activa en passiva – inclusief hun aansprakelijkheid voor inbreuken op de mededingingsregels – over, in welk geval de aansprakelijkheid voor de door de onderneming van de verdwijnende rechtsperso(o)n(en) gepleegde inbreuk aan de verkrijgende rechtspersoon kan worden toegerekend.28

Een andere situatie betreft die waarin de ene juridische entiteit, de oorspronkelijke exploitant, (een deel van) haar inbreukmakende economische activiteiten, haar inbreukmakende activa, aan een andere juridische entiteit, de nieuwe/verkrijgende exploitant, overdraagt in welk geval de nieuwe exploitant voor de inbreuk die de oorspronkelijke exploitant in het kader van de betrokken activiteiten heeft begaan, aansprakelijk kan worden gesteld, die inbreuk wordt dan aan de nieuwe exploitant toegerekend, indien er – op de datum waarop de eigenlijke (activiteiten)overdracht, waarvan de doelstelling, overigens, niet ter zake doet, heeft plaatsgevonden – tussen die entiteiten ‘structurele banden’ hebben bestaan – welke niet noodzakelijkerwijs moeten zijn blijven bestaan tijdens de gehele inbreukperiode of tot op het tijdstip waarop de inbreukbeschikking is vastgesteld, noch behoeven zij niet blijven te bestaan gedurende een zekere minimumperiode – op basis waarvan kan worden aangenomen dat zij één onderneming, één economische eenheid, vormden.29 Zulk een sanctietoepassing is in het bijzonder toelaatbaar wanneer die entiteiten ‘onder de controle van dezelfde persoon hebben gestaan en, gelet op de nauwe economische en organisatorische banden die hen verenigen, in wezen dezelfde commerciële beleidsrichtlijnen hebben toegepast’, hetwelk in het bijzonder geldt voor herstructureringen binnen een groep ondernemingen waarbij de oorspronkelijke exploitant niet noodzakelijkerwijs ophoudt juridisch te bestaan, maar zij zelf geen noemenswaardige activiteit meer uitoefent op de betrokken markt.30

Wanneer tussen de oorspronkelijke exploitant en de nieuwe exploitant van de aan de mededingingsregeling deelnemende onderneming een structurele band bestaat, kunnen zij zich immers, al dan niet opzettelijk, met behulp van de tot hun ter beschikking staande juridische herstructureringsmogelijkheden aan hun mededingingsrechtelijke aansprakelijkheid onttrekken.31 Zo zou eerstgenoemde e.g. als gevolg van een interne herstructurering een lege huls kunnen worden,32 in welk geval het aan hem opleggen van een sanctie allicht geen afschrikkend effect heeft.33

Tot zover enkele preluderende opmerkingen. Thans ga ik nader in op het Europese mededingingsrecht in concernverhoudingen.

Dat een dochtermaatschappij rechtspersoonlijkheid bezit, is niet voldoende om de mogelijkheid uit te sluiten dat haar mededingingsverstorend gedrag aan de moedermaatschappij mag worden toegerekend.34 Het is namelijk vaste rechtspraak dat – de eigen rechtspersoonlijkheid van eerstgenoemde ten spijt – dit gedrag aan laatstgenoemde kan worden toegerekend, met name (!) wanneer de dochtermaatschappij ‘niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt’ maar in hoofdzaak de door haar moedermaatschappij verstrekte instructies volgt,35 een en ander in het bijzonder gezien de economische, organisatorische en juridische banden die deze twee juridische entiteiten doen verenigen, omdat in zulk een situatie de moedermaatschappij en haar dochtermaatschappij deel uitmaken van één economische eenheid en zij dus één enkele ‘onderneming’ in hogerbedoelde zin vormen.36 Alsdan kán37 de Commissie haar boetebeschikking dus (mede)38, na de betrokkene te hebben gehoord en die beschikking te hebben vastgesteld,39 richten aan de moedermaatschappij,40 waarbij (i) zij niet behoeft aan te tonen41 dat deze (a) zelf bij de inbreuk betrokken was, (b) haar dochtermaatschappij tot het plegen van de inbreuk aanzette of (c) van de door haar dochtermaatschappij gepleegde inbreuk op de hoogte was en (ii) het van geen belang is (a) of deze zelf aan het begrip ‘onderneming’ in de hier bedoelde zin beantwoordt42 en (b) waar zij haar statutaire zetel (binnen of buiten de EU; vide ter illustratie het figuur in fine) heeft.43

De Commissie handelt daarmee niet in strijd met het beginsel van het persoonlijke karakter van straffen (vide supra) – volgens welk beginsel, dat geldt in elke administratieve procedure die tot sancties uit hoofde van de mededingingsregels van de Unie kan leiden, een onderneming slechts een sanctie mag worden opgelegd voor feiten die haar individueel ten laste worden gelegd – nu dat beginsel in overeenstemming moet worden gebracht met het begrip ‘onderneming’ als bedoeld in art. 101 VWEU: dé reden waarom de Commissie bevoegd is om het besluit waarbij geldboeten worden opgelegd, aan de moedermaatschappij te richten, is het feit dat zij en haar dochtermaatschappij samen één enkele onderneming in evenbedoelde zin vormen.44

Evenmin handelt zij, door van hoofdelijke aansprakelijkheid van de moedermaatschappij uit te gaan, in strijd met het uit het vennootschapsrecht binnen de Unie voortvloeiende beginsel van beperkte aansprakelijkheid van vennootschappen, nu deze aansprakelijkheid bedoeld is om een plafond voor hun financiële aansprakelijkheid in te voeren, ‘en niet om te voorkomen dat aan een onderneming die inbreuk op het mededingingsrecht heeft gemaakt, een sanctie wordt opgelegd via de juridische entiteiten waaruit zij bestaat en meer in het bijzonder de vennootschap die de inbreuk heeft gepleegd en haar moedermaatschappij’.45

Om het mededingingsverstorende/inbreukmakende gedrag van een dochtermaatschappij, de inbreukmaker, aan haar moedermaatschappij, de overkoepelende entiteit van een groep van ondernemingen/vennootschappen, te kunnen toerekenen dient – in beginsel: de Commissie – niet alleen vast te stellen dat laatstgenoemde beslissende invloed op het ‘marktgedrag’, waarmee kennelijk wordt bedoeld het commerciële beleid (vide infra),46 van eerstgenoemde kán uitoefenen, maar zal zij tevens – wil er sprake zijn van het niet zelfstandig kunnen bepalen van het marktgedrag zijdens de dochtermaatschappij en bijgevolg van één onderneming als gevormd door deze en haar moedermaatschappij uit hoofde waarvan het inbreukmakende gedrag van eerstgenoemde aan laatstgenoemde kan worden toegerekend – dienen aan te tonen, op grond van een geheel van feiten, dat de moedermaatschappij die invloed daadwerkelijk hééft uitgeoefend.47 Hierbij verdient opmerking dat (i) de omstandigheid dat twee onderling onafhankelijke moedermaatschappijen gezamenlijk zeggenschap over hun dochtermaatschappij uitoefenen, haar in beginsel niet belet om vast te stellen dat een van de eerstgenoemden samen met de laatstgenoemde een economische eenheid vormen, zelfs niet wanneer die moedermaatschappij ten opzichte van die andere moedermaatschappij een kleiner aandeel in het kapitaal van die dochtermaatschappij heeft,48 en (ii) zij niet behoeft te bewijzen dat de moedermaatschappij op het specifieke terrein waarop de inbreuk is gepleegd, op het beleid van haar dochtermaatschappij invloed uitoefent.49

In het algemeen kan een moedermaatschappij daadwerkelijk beslissende invloed op haar dochtermaatschappij, en in het bijzonder op haar marktgedrag, uitoefenen wanneer zij een meerderheidsparticipatie in het aandelenkapitaal van deze bezit.50Zij kan zulks ook doen met een minderheidsparticipatie, maar dan dient de moedermaatschappij over rechten te beschikken die verder gaan dan die normaal gesproken aan minderheidsaandeelhouders worden verleend met het oog op de bescherming van hun financiële belangen.51

Dat de moedermaatschappij daadwerkelijk beslissende zeggenschap over haar dochtermaatschappij heeft uitgeoefend, kan rechtstreeks blijken uit de implementatie van de toepasselijke wettelijke bepalingen of uit, in geval van een concern met een duale structuur, een overeenkomstig die bepalingen gesloten overeenkomst tussen de moedermaatschappijen aangaande het bestuur van hun gezamenlijke dochtermaatschappij.52 Bovendien vormt het feit dat op leidende posities van deze laatste veel personen aanwezig zijn die bestuursposten binnen de moedermaatschappij bekleden, een bewijs van de mate waarin deze bij het bestuur van haar dochtermaatschappij betrokken is, nu deze accumulatie van betrekkingen de moedermaatschappij – omdat haar bestuursleden er, in het kader van de uitoefening van hun leidinggevende functies binnen de dochtermaatschappij, op kunnen toezien dat de gedragslijn van deze op de markt strookt met het op het bestuursniveau van de moedermaatschappij uitgezette beleid, welk doel kan worden bereikt ook al hebben een of meer (personeels)leden van de moedermaatschappij die leidinggevende functies binnen haar dochtermaatschappij vervullen, geen ‘authority as agents’53 van de moedermaatschappij – noodzakelijkerwijs in een positie brengt waarin zij beslissende invloed op het marktgedrag van haar dochtermaatschappij kan uitoefenen.54 Voorts kan de betrokkenheid van de moedermaatschappij bij het bestuur van haar dochtermaatschappij blijken uit de zakelijke betrekkingen tussen hen beide.55 Zo heeft een moedermaatschappij die tevens leverancier of klant is van haar dochtermaatschappij, er – teneinde ten volle te kunnen profiteren van de toegevoegde waarde van deze verticale integratie – bij uitstek belang bij de productie- of distributieactiviteiten van die laatste te sturen.56

Echter, indien de moedermaatschappij (in)direct het (nagenoeg) gehele kapitaal van haar dochtermaatschappij die een inbreuk op de mededingingsregels der (Europese) Unie heeft gemaakt, in handen heeft, kan eerstgenoemde beslissende invloed op het (markt)gedrag van laatstgenoemde uitoefenen en bestaat er een – weerlegbaar – vermoeden dat zij daarop ook daadwerkelijk een beslissende invloed uitoefent, welk vermoeden reeds in werking treedt als de Commissie bewijst dat de moedermaatschappij op eerderbedoelde wijze het vorenbedoelde kapitaal bezit,57 in welk geval die beslissende invloed vaststaat en zij die moedermaatschappij dan – zonder dat zij nog aanvullend bewijs behoeft aan te dragen – aansprakelijk mag stellen voor het (inbreukmakende) gedrag van die dochtermaatschappij en haar samen met die laatste hoofdelijk mag veroordelen tot betaling van de aan laatstgenoemde opgelegde geldboete,58 tenzij de moedermaatschappij – en zij alleen – dat vermoeden weet te ontzenuwen door het overleggen van afdoende bewijzen die aantonen dat haar dochtermaatschappij haar marktgedrag (lees: commerciële beleid) zelfstandig bepaalt,59 dat zij ‘op bedrijfsvlak, maar ook op financieel vlak volledig zelfstandig kon handelen’,60 en zij dus samen geen economische eenheid – en bijgevolg geen onderneming in de zin van art. 101 of 102 VWEU – vormen.61

Om – in het kader van een eventueel, door de moedermaatschappij ingesteld, beroep tegen het boetebesluit van de Commissie – uit te maken of een dochtermaatschappij autonoom haar marktgedrag bepaalt, dient de Unierechter bij zijn beoordeling62 daarvan niet alleen rekening te houden met de door partijen aangedragen factoren/(bewijs)elementen ten bewijze van de, al dan niet beslissende, invloed die de moedermaatschappij heeft uitgeoefend op (i) het prijsbeleid, (ii) de productie- en distributieactiviteiten, (iii) de verkoopdoelstellingen, (iv) de brutomarges, (v) de verkoopkosten, (vi) de cashflow, (vii) de voorraden en/of (viii) de marketing, welke alle aspecten van het commerciële beleid zijn, van haar dochtermaatschappij, maar ook met alle door hen aangedragen relevante factoren/(bewijs)elementen ter zake van de (verenigende) economische, organisatorische en juridische banden tussen deze twee juridische entiteiten, en dus met de economische realiteit, welke factoren naar hun aard en belang kunnen variëren naargelang de kenmerken van elke zaak en waarvan bijgevolg geen uitputtende lijst kan worden opgesteld.63 Hierbij voegt zich dat de daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed kan worden afgeleid uit een reeks onderling overeenstemmende (bewijs)elementen, ook al volstaat geen van deze op zich om daarvan te kunnen spreken.64

Hieromtrent zij, duidelijkheidshalve, nog het volgende opgemerkt. Bij het kunnen toerekenen van het inbreukmakende gedrag van de dochtermaatschappij aan haar moedermaatschappij speelt blijkens de Unierechtspraak het begrip ‘commercieel beleid’ een (hele) belangrijke rol.65 De moedermaatschappij moet, vanuit het perspectief van de Commissie, op dat beleid van haar dochtermaatschappij beslissende invloed uitoefenen dan wel, vanuit het perspectief van de moedermaatschappij, de dochtermaatschappij moet autonoom zijn in de bepaling daarvan. De vraag die in dit verband gesteld kan worden, is of bij de beoordeling daarvan moet worden uitgegaan van (1) het commerciële beleid in beperkte zin (dat beleid betreft louter het marktgedrag) of (2) het commerciële beleid in ruime zin (dat beleid is niet beperkt tot het marktgedrag).66 Bestudering van uitspraken van de Unierechters, in onderling verband en samenhang, doet bij mij de indruk wekken dat met ‘commercieel beleid’ het ‘marktgedrag’ wordt bedoeld;67 dat eerste vertaalt zich in dat laatste. Mij zijn geen uitspraken bekend die voeding geven aan de gedachte dat het begrip commercieel beleid ruimer is dan dat. Wat anders is, dat voor het kunnen toerekenen van het inbreukmakende gedrag van een dochtermaatschappij aan haar moedermaatschappij – waarvoor, het zij herhaald, sprake dient te zijn van één economische eenheid, van één onderneming – het niet zelfstandig kunnen bepalen van het commerciële beleid – en daarmee dus: van het marktgedrag – zijdens eerstgenoemde slechts een, maar wel een (hele) belangrijke (!), aanwijzing is;68 er kunnen ook meer of andere zijn. Waar het uiteindelijk om gaat, is dat de moeder- en haar dochtermaatschappij samen één onderneming in de zin van art. 101/102 VWEU vormen.

Vervolgens dient zich aan of bij de beantwoording van de vraag, de toetsing, of de dochtermaatschappij haar marktgedrag autonoom bepaalt, uitsluitend de – in de macht of invloedssfeer van haar moedermaatschappij gelegen – factoren aangaande het hierboven onder (i)-(viii) genoemde, de factoren die op directe wijze inwerken op (bepaalde aspecten van) het commerciële beleid en daarmee op het marktgedrag, in aanmerking moeten worden genomen (enge opvatting) of mede rekening moet worden gehouden met de – wederom: in de macht of invloedssfeer van haar moedermaatschappij gelegen – factoren betreffende de hogerbedoelde banden tussen hen beide, de factoren die op indirecte wijze inwerken op (bepaalde aspecten van) het commerciële beleid en daarmee op het marktgedrag (ruime opvatting).69 Zoals reeds eerder is gezegd, is dat laatste, zo volgt uit de Unierechtspraak, het geval. Men houde hierbij evenwel voor ogen dat, anders dan sommige uitspraken van het Gerecht lijken te suggereren,70 de ruime opvatting op dát punt níét erop wijst dat de Unierechter het commerciële beleid in ruime zin beoordeelt; het gaat immers in het kader van het toerekeningsvraagstuk – nog steeds – om de mate van invloed op (uiteindelijk) het marktgedrag van de inbreukmaker, en dus om het commerciële beleid in beperkte zin,71 zij het dat, zo breng ik in herinnering, ‘het marktgedrag van de dochteronderneming niet de enige factor kan zijn op grond waarvan de moedermaatschappij aansprakelijk kan worden gesteld, maar is het slechts een van de aanwijzingen voor het bestaan van een economische eenheid’.72

Tot – zo moet kennelijk ’s Gerechts uitspraken worden verstaan –73 met name de factoren aangaande het onder (i)-(viii) genoemde mag de bovenbedoelde toetsing van de Unierechter dan ook niet beperkt blijven, zodat het vermoeden van de uitoefening van beslissende zeggenschap inzonderheid niet door de moedermaatschappij kan worden weerlegd door enkel aan te tonen dat haar dochtermaatschappij die specifieke aspecten van haar commerciële beleid beheert zonder te dier zake instructies te ontvangen.74 De door de moedermaatschappij uitgeoefende beslissende invloed op het commerciële beleid van haar dochtermaatschappij behoeft immers niet noodzakelijkerwijs te blijken uit concrete instructies,75 richtlijnen of inspraakbevoegdheden ter zake van, kennelijk, het hiervoor onder (i)-(viii) genoemde, en bijgevolg kan de autonomie van de dochtermaatschappij niet noodzakelijkerwijs worden opgemaakt uit de afwezigheid van die instructies, nu zij ook daarzonder beslissende invloed daarop kan uitoefenen; dergelijke instructies zijn enkel een bijzonder duidelijke aanwijzing voor het bestaan van die invloed.76 Dat binnen een groep een uniform commercieel beleid wordt gevoerd, kan mede, op indirecte wijze, worden afgeleid uit het geheel van economische, (organisatorische?) en juridische banden die de moedermaatschappij en haar dochtermaatschappij doen verenigen.77 Zo kan de invloed van de voorlaatstbedoelde op de laatstbedoelde ten aanzien van (a) de strategie van de onderneming, (b) het ondernemingsbeleid, (c) de ondernemingsplannen, (d) de investeringen, (e) de capaciteiten, (f) de financiële middelen, (g) het personeel en (h) de juridische aangelegenheden indirect effecten hebben op het marktgedrag van deze en van de gehele groep.78

Kortom, de moedermaatschappij kan op diverse wijzen, direct of indirect, op een tal van terreinen, zowel die onder het commerciële beleid vallen (zie het genoemde onder (i)-(viii)) als die daarbuiten vallen (vide het genoemde onder (a)-(h)), en met behulp van verschillende middelen, waaronder inzonderheid instructies, invloed uitoefenen op het commerciële beleid – en daarmee het marktgedrag – van haar dochtermaatschappij. Waar het uiteindelijk om draait, is of de moedermaatschappij op grond van de mate van invloed het ‘gedrag’ – naar, gezien de context, kennelijk wordt bedoeld, althans mede onder wordt verstaan: het ‘marktgedrag’ (die woorden worden door de Unierechter(s) dikwijls door elkaar heen gebruikt) –79van haar dochtermaatschappij dusdanig kan sturen – en kennelijk: stuurt – dat zij beide als één economische eenheid, en bijgevolg, zo voeg ik toe, één onderneming in de zin van art. 101 of 102 VWEU, moeten worden beschouwd.80

Overigens breng ik nog onder de aandacht dat (i) de enkele omstandigheid dat de moedermaatschappij een (niet-operationele) holding(company) is, niet volstaat om uit te sluiten (om het vermoeden te weerleggen) dat zij beslissende invloed op haar dochtermaatschappij heeft uitgeoefend, nu, in de context van een groep van ondernemingen, een holding een onderneming is die deelnemingen in verschillende vennootschappen tracht te groeperen en tot taak heeft ervoor te zorgen dat zij, met name door de zeggenschap over de (financiële?) middelen, onder één bestuur staan,81 en (ii) voor de toerekening van een inbreuk op art. 101 VWEU aan een onderneming (lees: dochter- of moedermaatschappij) geen handelen of zelfs kennis van de ‘vennoten’ of de voornaamste ‘beheerders’ (‘managers’) van de bij de inbreuk betrokken onderneming vereist, maar volstaat het handelen van iemand die ‘gerechtigd is om voor rekening van de onderneming te handelen’.82

id-6e2f86d0-573a-42c9-885b-5a07c51683a5

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.