RvS, 23-11-2016, nr. 201600786/1/V6

201600786/1/V6.

Datum uitspraak: 23 november 2016

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te [woonplaats], handelend onder de naam [winkel] (hierna: [appellant]),

tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 12 januari 2016 in zaak nr. 15/2760 in het geding tussen:

[appellant]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Procesverloop

Bij besluit van 13 maart 2015 heeft de minister [appellant] een boete opgelegd van € 6.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 3 augustus 2015 heeft de minister het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 12 januari 2016 heeft de rechtbank het daartegen door [appellant] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 3 augustus 2015 vernietigd, het besluit van 13 maart 2015 herroepen, de boete vastgesteld op € 4.000,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 4 oktober 2016, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. B. Hoefnagels, werkzaam bij DAS Rechtsbijstand, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.P. Niestern, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

Overwegingen

1. De minister heeft [appellant] een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, omdat een vreemdeling van Vietnamese nationaliteit (hierna: de vreemdeling) in de periode van 4 mei tot en met 20 juni 2014 in de door [appellant] gedreven [winkel] werkzaamheden heeft verricht als winkelmedewerker, zonder dat [appellant] beschikte over een tewerkstellingsvergunning (hierna: twv). De minister heeft zich daarbij gebaseerd op het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 1 december 2014 (hierna: het boeterapport), waaruit blijkt dat de vreemdeling vanaf 18 oktober 2010 tot en met 20 juni 2014, de dag van de controle, voor [appellant] werkzaamheden heeft verricht. Uit het boeterapport blijkt voorts dat zich in de administratie van [appellant] een kopie bevond van een verblijfsdocument van de vreemdeling, dat geldig was tot 25 mei 2013 (hierna: verblijfsdocument I). Dit document betrof een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd met de aantekening "Verblijf bij [partner]. Arbeid vrij toegestaan. TWV niet vereist." Dit document is in maart 2011 vervangen door een verblijfsdocument dat geldig was tot 25 mei 2016 (hierna: verblijfsdocument II). Verblijfsdocument II bevond zich niet in de administratie van [appellant]. Dit document is met ingang van 4 mei 2014 ingetrokken omdat de relatie van de vreemdeling met [partner] is beëindigd. Aangezien de vreemdeling in de periode van 4 mei tot en met 20 juni 2014 geen rechtmatig verblijf in Nederland meer had, diende [appellant] volgens de minister te beschikken over een twv.

2. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien om de boete op nihil te stellen of te matigen, omdat de overtreding hem niet verwijtbaar is. De vreemdeling noch het UWV Werkbedrijf of de Immigratie- en Naturalisatiedienst hebben [appellant] op de hoogte gebracht van de intrekking van het verblijfsrecht per 4 mei 2014 waardoor de vreemdeling vanaf die datum niet langer legaal was tewerkgesteld. Derhalve kon [appellant] dit niet weten. Hij wijst in dit verband op de toelichting op artikel 10 van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2014 (hierna: de Beleidsregel), waarin is vermeld dat de situatie waarbij van een legaal tewerkgestelde vreemdeling het verblijfsrecht is ingetrokken zonder dat de werkgever hierover is geïnformeerd, leidt tot het volledig ontbreken van verwijtbaarheid. [appellant] betoogt dat hij niets had kunnen doen of nalaten ter voorkoming van de overtreding. Dat hij niet in het bezit was van een kopie van verblijfsdocument II is in dit geval niet relevant. Indien hij wel in het bezit was geweest van dit document had de overtreding immers evenzeer plaatsgevonden, omdat hij dan in de veronderstelling was geweest dat voor de tewerkstelling van de vreemdeling geen twv was vereist, aldus [appellant].

2.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de minister met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

2.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

2.3. De rechtbank heeft terecht geen aanleiding gezien om de boete op nihil te stellen of te matigen wegens het ontbreken van of een verminderde mate van verwijtbaarheid. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 3 oktober 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB4694) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav, om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. [appellant] heeft niet aannemelijk gemaakt daartoe voldoende inspanningen te hebben verricht. Weliswaar heeft hij blijkens zijn bij het boeterapport gevoegde verklaring ten tijde van de indiensttreding van de vreemdeling op 18 oktober 2010 een kopie gemaakt van verblijfsdocument I en dit opgenomen in zijn administratie, maar hij is niet nagegaan tot wanneer verblijfsdocument I geldig was en heeft de vreemdeling niet voorafgaand aan het aflopen van de geldigheid hiervan verzocht een nieuw verblijfsdocument over te leggen. Het was aan [appellant], gelet op de op hem rustende eigen verantwoordelijkheid, om na te gaan of de voorschriften van de Wav ook na afloop van de geldigheid van verblijfsdocument I werden nageleefd. Dit heeft hij niet gedaan.

De verwijzing naar de toelichting op artikel 10 van de Beleidsregel kan [appellant] niet baten. Die situatie ziet, naar het oordeel van de Afdeling, op het geval de werkgever het verblijfsdocument van de vreemdeling heeft gecontroleerd, heeft geconstateerd dat de vreemdeling een verblijfsrecht heeft en mag werken zonder twv en daarop heeft vertrouwd. In dat geval leidt de situatie waarin van een legaal tewerkgestelde vreemdeling het verblijfsrecht is ingetrokken zonder dat de werkgever hierover is geïnformeerd tot het volledig ontbreken van verwijtbaarheid. Een werkgever die het verblijfsdocument niet heeft gecontroleerd, kan in beginsel geen geslaagd beroep doen op matiging wegens de in de toelichting op artikel 10 omschreven situatie, omdat hij er niet van uit mocht gaan dat de vreemdeling een verblijfsrecht heeft en voor hem mag werken zonder twv (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 5 augustus 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2516). Nu [appellant] niet heeft gecontroleerd of de vreemdeling na afloop van de geldigheid van verblijfsdocument I een verblijfsrecht had en mocht werken zonder twv en dus niet verblijfsdocument II heeft geraadpleegd, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de overtreding hem niet of verminderd verwijtbaar is.

Het betoog faalt.

3. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

4. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Sevenster, voorzitter, en mr. J.J. van Eck en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. A. Elburg, griffier.

w.g. Sevenster

voorzitter

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 23 november 2016

800.