CBb, 14-04-2014, nr. AWB 13/534 AWB 13/595

Bij brief van 24 juli 2013, bij het College binnengekomen op diezelfde datum, heeft appellant - destijds samen met de Staat der Nederlanden - hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 13 juni 2013.Bij brief van 16 augustus 2013, bij het College binnengekomen op diezelfde datum, heeft appellant - destijds samen met de Staat der Nederlanden - hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 11 juli 2013.

Bij brieven van 14 oktober 2013 heeft appellant in beide zaken een aanvulling van het hoger beroepschrift ingediend.

Op 9 januari 2014 heeft het onderzoek ter zitting in beide gedingen plaatsgehad. Partijen hebben zich daarbij laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden, behoudens [bedrijf 6] B.V. en [bedrijf 7] N.V. die met voorafgaande kennisgeving niet zijn verschenen. Voor [bedrijf 5] B.V. is tevens verschenen T. Wubbe.

Ter zitting heeft de gemachtigde van appellant - tevens optredend namens de Staat der Nederlanden - te kennen gegeven dat de hoger beroepen, voor zover deze mede waren ingesteld namens de Staat der Nederlanden, niet worden gehandhaafd.

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraken. Het College volstaat met het volgende.

Aangezien ACM per 1 april 2013 – voor zover hier van belang – in de plaats is getreden van (het bestuur van) de Nederlandse Mededingingsautoriteit, zal in het onderstaande steeds van ACM worden gesproken.

ACM heeft bij besluiten van 29 oktober 2010 aan [bedrijf c.s.], [naam 1] en [naam 2] boetes opgelegd wegens overtreding van artikel 6 van de Mededingingswet (hierna ook: Mw). Bij besluiten van 8 maart 2012 heeft ACM de bezwaren tegen deze boetebesluiten ongegrond verklaard, tegen welke besluiten beroep is ingesteld bij de rechtbank.

ACM heeft voorts bij besluit van 16 november 2011 aan [bedrijf 4] B.V., [bedrijf 5] B.V., [bedrijf 6] B.V. en [bedrijf 7] N.V., [bedrijf 8] B.V., [bedrijf 9] B.V. en [bedrijf 10] B.V., boetes opgelegd wegens overtreding van artikel 6 Mw. Tegen dit boetebesluit is rechtstreeks beroep ingesteld bij de rechtbank.

ACM heeft zich bij bedoelde boetebesluiten telkens gebaseerd op informatie verkregen uit telefoontaps door de Rijksrecherche (in de zaken met nummers ROT 12/1711, 12/1712 en 12/1713) dan wel door de Inlichtingen- en opsporingsdienst van het Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (in de zaken met nummers ROT 12/1946, 12/1947, 12/1948 en 12/1949). Deze gegevensverstrekking was gebaseerd op artikel 39f van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (hierna: Wjsg).

Bij de aangevallen uitspraak van 13 juni 2013 heeft de rechtbank de beroepen van [bedrijf c.s.], [naam 1] en [naam 2] tegen de ongegrondverklaring van de bezwaren tegen de aan hen opgelegde boetes gegrond verklaard, de bestreden besluiten vernietigd en de oorspronkelijke boetebesluiten herroepen.

Bij de aangevallen uitspraak van 12 juli 2013 heeft de rechtbank de (rechtstreekse) beroepen van [bedrijf 4], [bedrijf 5] B.V., [bedrijf 6] B.V. en [bedrijf 7] N.V., [bedrijf 8] B.V., [bedrijf 9] B.V. en [bedrijf 10] B.V. tegen het besluit waarbij hun boetes waren opgelegd, gegrond verklaard en dit besluit vernietigd.

De rechtbank heeft daartoe in beide uitspraken het volgende overwogen.

De rechtbank is van oordeel dat de telefoontaps kwalificeren als strafvorderlijke gegevens. Voor de verstrekking van strafvorderlijke gegevens moet volgens de rechtbank sprake zijn van een kenbare, voor de rechter toetsbare afweging van de officier van justitie. Van een dergelijke afweging is de rechtbank niet gebleken. De officier heeft niet gemotiveerd welk zwaarwegend belang werd gediend met de verstrekking van de gegevens aan ACM, noch waarom verstrekking van de gegevens met het oog daarop noodzakelijk was. Ook is niet gebleken dat de officier van justitie heeft getoetst of de verstrekking voldoet aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.

De rechtbank overweegt voorts dat een inbreuk op artikel 6 Mw onder omstandigheden een belang zou kunnen zijn dat onder artikel 39f Wjsg valt, maar dat doet er niet aan af dat in het onderhavige geval geen sprake is van een kenbare, voor de rechter toetsbare afweging van de officier van justitie zelf, die heeft geleid tot de conclusie dat er sprake is van noodzaak tot het verstrekken van de gegevens vanwege een zwaarwegend algemeen belang.ACM mocht volgens de rechtbank de telefoontaps niet gebruiken als bewijs omdat dan geen recht wordt gedaan aan de eisen van artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en fundamentele vrijheden. Artikel 39f Wjsg beoogt juist de naleving van die eisen te waarborgen. Alvorens gebruik te maken van de gegevens had NMa zich ervan moeten vergewissen dat en waarom de officier van justitie van oordeel was dat sprake was van een zwaarwegend maatschappelijk belang en waarom de verstrekking met het oog daarop noodzakelijk was.Aangezien de bewijsvoering geheel is geënt op de informatie verkregen met de ter beschikking gestelde tapverslagen of verklaringen na confrontatie met de tapverslagen, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende bewezen dat de overtredingen zijn begaan, zodat ACM niet de bevoegdheid toekwam een boete op te leggen.

Appellant betoogt dat zijn belangen rechtstreeks bij de aangevallen uitspraken van de rechtbank zijn betrokken, omdat die een oordeel behelzen over (de rechtmatigheid van) de verstrekking van de betreffende strafvorderlijke gegevens, en de uitspraken bovendien belangrijke gevolgen hebben voor de wijze waarop het Openbaar Ministerie met toepassing van artikel 39f Wjsg strafvorderlijke gegevens aan (onder meer) toezichthouders mag verstrekken.Appellant is voorts van mening dat in de onderhavige procedure niet de vraag naar de rechtmatigheid van de verstrekking voorligt, althans dat de bestuursrechter dient te volstaan met een zeer terughoudende toets. Subsidiair voert hij aan dat de bestuursrechter de rechtmatigheid van de verstrekking zelfstandig kan toetsen, zodat de rechtbank ten onrechte de eis stelt dat op het moment van de verstrekking sprake moet zijn van een schriftelijke, toetsbare afweging. Meer subsidiair voert hij aan dat voor zover geoordeeld moet worden dat de bestuursrechter de rechtmatigheid van de verstrekking dient te toetsen, heeft te gelden dat inzicht in de afweging ook achteraf kan worden geboden.

ACM heeft geen gebruik gemaakt van de gelegenheid om een verweerschrift in tedienen.

De andere partijen, voor zover aanwezig ter zitting, hebben onder meer betoogd dat appellant niet als belanghebbende kan worden aangemerkt en dat de hogerberoepen om die reden niet-ontvankelijk moeten worden verklaard.

Ingevolge artikel 8:104 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kunnen belanghebbenden en het bestuursorgaan hoger beroep instellen tegen een uitspraak van de rechtbank.Op grond van artikel 1:2, eerste lid, Awb wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Ingevolge het tweede lid van dit artikel worden ten aanzien van bestuursorganen de hun toevertrouwde belangen als hun belangen beschouwd.

Aan de orde is of het College van procureurs-generaal gerechtigd was tot het instellen van hoger beroep tegen de aangevallen uitspraken. Aangezien het College van procureurs-generaal in de procedures bij de rechtbank niet het verwerende bestuursorgaan was, is het slechts gerechtigd tot het instellen van hoger beroep tegen deze uitspraken, indien het daarbij belanghebbende is. Uit de hiervoor weergegeven bepalingen volgt dat dit het geval is, indien de aan hem toevertrouwde belangen daarbij rechtstreeks zijn betrokken. In de memorie van toelichting bij de Algemene wet bestuursrecht (Kamerstukken II, 1988-1989, 21 221, nr. 3, p. 34) is in dit verband het volgende opgenomen:

“ Of kan worden gesproken van een aan een bestuursorgaan als zodanig toevertrouwd belang, moet beoordeeld worden aan de hand van de taken die aan het bestuursorgaan in kwestie zijn opgedragen. Daarvoor is in de eerste plaats de wetgeving bepalend, waaruit voor sommige bestuursorganen (bij voorbeeld ministers) ruime en voor andere bestuursorganen beperkte taakpakketten afleidbaar zijn.”

Het College van procureurs-generaal heeft bij de onderbouwing van de stelling dat het belanghebbende is, gewezen op de taken die hem zijn opgedragen in de Wet op de rechterlijke organisatie en de Wjsg.

In artikel 124 van de Wet op de rechterlijke organisatie is bepaald dat het openbaar ministerie is belast met de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde en met andere bij de wet vastgestelde taken. Ingevolge artikel 125 van die wet worden de taken en bevoegdheden van het openbaar ministerie, voor zover hier van belang, uitgeoefend door het College van procureurs-generaal.

In artikel 39a, eerste lid, Wjsg is bepaald dat het College van procureurs-generaal de verantwoordelijke is voor het verwerken van strafvorderlijke gegevens. In het vervolg van titel 2A van deze wet zijn aan het College van procureurs-generaal bevoegdheden toegekend ter zake van de verwerking van strafvorderlijke gegevens.

Het College ziet niet in dat de aldus aan het College van procureurs-generaal toevertrouwde belangen rechtstreeks zijn betrokken bij de boetebesluiten die het onderwerp vormen van de aangevallen uitspraken. De omstandigheid dat het College van procureurs-generaal verantwoordelijkheden en bevoegdheden heeft in het kader van de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde leidt niet tot zodanige rechtstreekse betrokkenheid, aangezien het bij de bedoelde boetebesluiten niet gaat om strafrechtelijke handhaving. Daarbij wijst het College erop dat bij de totstandkoming van de Mededingingswet een afweging is gemaakt van de voor- en nadelen van strafrechtelijke dan wel bestuursrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht en dat op basis van die afweging is gekozen voor bestuursrechtelijke handhaving (Kamerstukken II, 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 42-43).

De verantwoordelijkheden en bevoegdheden van het College van procureurs-generaal op grond van de Wjsg leiden evenmin tot een rechtstreekse betrokkenheid als vorenbedoeld, omdat bij de aangevallen uitspraken geen beslissingen op grond van de Wjsg voorlagen, maar boetebesluiten op grond van de Mededingingswet. De omstandigheid dat het College van procureurs-generaal zich niet kan vinden in overwegingen in de aangevallen uitspraken aangaande het verstrekken van bepaalde strafvorderlijke gegevens op grond van de Wjsg aan ACM, maakt dit niet anders.

Gelet op het vorenstaande zijn de hoger beroepen van het College van procureurs-generaal tegen de aangevallen uitspraken niet-ontvankelijk.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Ingevolge artikel 8:109, tweede lid, van de Awb zal van het College van procureurs-generaal in beide zaken een griffierecht van € 478,- worden geheven.

Het College verklaart de hoger beroepen niet-ontvankelijk.

Aldus gewezen door mr. J.L.W. Aerts, mr. W.A.J. van Lierop en mr. H. Bolt, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Voskamp als griffier, en uitgesproken in het openbaar op14 april 2014.

w.g. J.L.W. Aerts w.g. M.A. Voskamp