Rb. Rotterdam, 11-07-2013, nr. 12-1946, 12-1947, 12-1948, 12-1949

Bij besluit van 16 november 2011 (het bestreden besluit) heeft de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa, thans ACM) eiseressen een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw).

Eiseressen hebben ieder voor zich bezwaar gemaakt tegen dit besluit en verweerster verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep op de voet van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Verweerster heeft hiermee ingestemd en de bezwaarschriften doorgezonden aan de rechtbank ter behandeling als beroep.

Bij brief van 3 juli 2012 heeft verweerster de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. Verweerster heeft ten aanzien van gedeelten van die stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van Awb de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht om met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.

Verweerder heeft in alle zaken een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 15 mei 2013 heeft verweerder ten aanzien van een tweetal stukken het verzoek om toepassing van artikel 8:29 van de Awb niet langer gehandhaafd. Deze stukken zijn in het openbaar dossier gevoegd en door de rechtbank aan eiseressen gezonden.

Bij beslissing van 28 mei 2013 heeft de rechter-commissaris ten aanzien van de stukken waarvoor verweerster heeft verzocht om toepassing van artikel 8:29 van de Awb, de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Eiseressen I, III en IV (behoudens voor één specifiek stuk) hebben toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb. Eiseres II heeft geen toestemming als hiervoor bedoeld verleend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 juni 2013. Eiseressen I en III hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voor eiseres II zijn verschenen haar gemachtigde en [naam] en [naam]. Voor eiseres IV zijn verschenen haar gemachtigde en [naam]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.

Eind 2006 heeft de Inlichtingen- en opsporingsdienst van het Ministerie van Volkshuisvesting Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (hierna: VROM-IOD) een onderzoek ingesteld naar overtredingen van de Wet milieubeheer door ISD (onderzoek TOTO). Gedurende de periode februari 2007 tot en met april 2007 zijn in dit kader telefoongesprekken van (medewerkers van) ISD getapt. Uit deze gesprekken is bij VROM-IOD het vermoeden gerezen van het bestaan van prijsafspraken over in te zamelen afvalstoffen.

Op 29 juni 2009 heeft VROM-IOD, na toestemming daartoe van het Openbaar Ministerie (OM) op 21 oktober 2008, de voormalige NMa het proces-verbaal van 21 april 2008 verstrekt waarin door de opsporingsambtenaar van VROM-IOD het vermoeden van prijsafspraken over in te zamelen scheepsafvalstoffen is neergelegd. Als bijlagen bij dit proces-verbaal zijn gevoegd beknopte transcripties dan wel samenvattingen van enkele tientallen getapte telefoongesprekken.

De NMa heeft naar aanleiding hiervan een onderzoek ingesteld naar een mogelijke overtreding van artikel 6 van de Mw door een aantal ondernemingen dat zich bezig houdt met de inzameling van zeescheepsafval in het Rotterdamse havengebied in de periode vanaf in ieder geval 2007.

Lopende het onderzoek door de NMa heeft VROM-IOD - op verzoek van de NMa - nog verscheidene keren beknopte transcripties dan wel samenvattingen van enkele tientallen andere getapte telefoongesprekken aan de NMa verstrekt, evenals de geluidsbestanden van de hiervoor bedoelde telefoongesprekken, een en ander steeds met toestemming van het OM.

Op basis van de resultaten van haar onderzoek heeft verweerster zich op het standpunt gesteld dat drie inzamelaars van zeescheepsafval, te weten ISD en SWOC in de periode 30 augustus 2005 tot en met 31 juli 2007 en AVR Maritiem BV (AVR) vanaf 1 januari 2006 tot en met 31 juli 2007 hebben deelgenomen aan een overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw. Deze overtreding bestaat uit een overeenkomst en/of onderlinge afgestemde feitelijke gedraging die tot doel had onderling opdrachten te verdelen en prijsconcurrentie te voorkomen of te beperken op het gebied van de inzameling van zeescheepsafval in het Rotterdamse havengebied (Rotterdam, Schiedam, Vlaardingen en Maassluis).

Verweerster heeft de overtreding van AVR toegerekend aan eiseres I en voor de periode van 16 februari 2006 tot en met 31 juli 2007 tevens toegerekend aan AVR-Industrie N.V. en Van Gansewinkel Groep B.V. Verweerster heeft een boete opgelegd van € 227.000 aan eiseres I en eiseres III, waarbij AVR-Industrie N.V. en Van Gansewinkel Groep B.V. ieder hoofdelijk aansprakelijk zijn voor € 188.000. Verweerster heeft de overtreding van ISD tevens toegerekend aan Port Invest B.V. en voor de periode 11 december 2006 tot en met 31 juli 2007 ook toegerekend aan Burando Holding B.V. Verweerster heeft een boete opgelegd van € 1.861.000 aan eiseres IV, waarbij Burando Holding B.V. hoofdelijk aansprakelijk is voor € 621.000. Verweerster heeft eiseres II een boete opgelegd van € 834.000.

Op grond van artikel 6 van de Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

Ingeval van overtreding van artikel 6 van de Mw kan verweerster op grond van artikel 56, eerste lid, van de Mw - zoals dat luidde tot 1 juli 2009 - de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend een boete opleggen.

Artikel 57, eerste lid, van de Mw bepaalt dat de boete ten hoogste € 450.000 of, indien dat meer is, ten hoogste 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking, bedraagt.

In deze zaak staat vast dat het OM de telefoontaps aan de NMa heeft verstrekt op grond van (uitsluitend) de Wet justitiële strafvorderlijke gegevens (Wjsg). Eiseressen hebben in hun beroepschriften - kort gezegd - betoogd dat de verstrekking op grond van de Wjsg alleen betrekking kan hebben op strafvorderlijke gegevens en dat de tapverslagen niet als strafvorderlijke strafgegevens in de zin van de Wjsg kwalificeren. Volgens eiseressen heeft het OM de tapverslagen niet opgenomen in een strafdossier en zijn de onderhavige telefoontaps irrelevant voor het strafvorderlijk onderzoek (‘bijvangst’). Daarnaast hebben eiseressen betoogd dat de verstrekking ook overigens in strijd is met de wet en het internationale recht.

De rechtbank heeft op 13 juni 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:CA3079) uitspraak gedaan in een zaak waarbij eveneens door het OM op grond van de Wjsg telefoontaps aan de NMa waren verstrekt. Eiseressen in die zaak hadden in grote lijnen dezelfde argumenten als eiseressen in de onderhavige zaak.

In de uitspraak van 13 juni 2013 heeft de rechtbank - samengevat - overwogen dat telefoontaps kwalificeren als strafvorderlijke gegevens als bedoeld in de Wjsg en dat het niet slechts gaat om gegevens in het strafdossier zoals dat aan de bij de berechting van de verdachte betrokken rechter voorgelegd wordt of zal worden. De enge opvatting van een strafdossier zoals eiseressen die hebben en hun opvatting dat er eerst een strafrechtelijke veroordeling moet zijn uitgesproken, past niet bij de bedoeling van de wetgever (zoals onder meer blijkt uit Kamerstukken, Tweede Kamer, vergaderjaar 2002-2003, 28 886, nr. 3, p. 3 en 6). Dat de telefoontaps geen onderdeel uitmaken van het strafdossier waarover de verdediging in de strafzaak beschikt, maakt niet dat daaruit moet volgen dat de telefoontaps geen strafvorderlijke gegevens zijn die vallen onder de reikwijdte van artikel 1, aanhef en onder b, van de Wjsg.

De rechtbank ziet geen aanleiding in de onderhavige zaak anders te oordelen dan zij in de uitspraak van 13 juni 2013 heeft gedaan. Nu de rechtbank niet uitgaat van een enge opvatting van het strafdossier, kan zij eiseressen niet volgen in het betoog ter zitting - zoals toegelicht door eiseres IV - dat er deels overdracht heeft plaatsgevonden van tapgegevens en overige stukken die reeds als niet behorende tot het strafdossier zonder meer vernietigd hadden moeten worden.

Uit de uitspraak van 13 juni 2013 volgt dat voor de verstrekking van strafvorderlijke gegevens sprake moet zijn van een kenbare, voor de rechter toetsbare afweging van de officier van justitie zelf, die heeft geleid tot de conclusie dat er sprake is van noodzaak tot het verstrekken van de gegevens vanwege een zwaarwegend algemeen belang. Voorts dient de officier van justitie te toetsen of de verstrekking voldoet aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. In dit verband heeft de Rechtbank gewezen op de noodzaak van de naleving van de eisen van artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), op grond waarvan een ieder recht op respect voor zijn privéleven heeft. Artikel 39 van de Wjsg, dat een wettelijke grondslag voor de verstrekking van strafvorderlijke gegevens aan derden bevat, waarborgt dat deze eisen in acht worden genomen.

In het onderhavige geval zijn aan de NMa verstrekt het proces-verbaal opgemaakt op 21 april 2008 met toestemming tot verstrekking van de officier van justitie op 21 oktober 2008. Vervolgens zijn er tapverslagen en/of documenten en/of geluidsbanden (via CD) verstrekt met toestemming van de officier van justitie op 23 oktober 2009, 30 juni 2010, 6 juli 2010 en in augustus 2010.

Van de onder 13 genoemde afweging is in dit geval niet gebleken. Het proces-verbaal opgemaakt op 21 april 2008 (met als bijlagen beknopte transcripties dan wel samenvattingen van enkele tientallen getapte telefoongesprekken) maakt melding van het feit dat:

“Uit analyse van de telefoongesprekken gevoerd tussen ISD en SWOC bleek dat de gesprekken veelal als onderwerp hadden of een bepaalde partij scheepsafvalstoffen door scheepsagenten was aangeboden aan respectievelijk ISD en/of SWOC. Voorts werd in de gesprekken gesproken over “Wie er aan de beurt was”. Er werden prijsafspraken gemaakt wie wat zou ‘neerleggen’. Uit de gesprekken kon hieruit worden opgemaakt dat degene die aan de beurt was een prijs neerlegde waar de andere partij dan boven zou gaan zitten. Op deze wijze werden afspraken gemaakt.”

Aan het einde van het proces-verbaal is opgenomen dat gelet op het bovenstaande uit tapgesprekken is gebleken dat door SWOC en ISD prijsafspraken gemaakt worden omtrent de in te zamelen scheepsafvalstoffen en dat dit proces-verbaal middels tussenkomst van de officier van justitie voor nader onderzoek aan de NMa zal worden overgedragen. Het proces-verbaal bevat een handgeschreven “akkoord verstrekking aan NMa” met dagtekening 21 oktober 2008 en paraaf van de officier van justitie.

Verweerster heeft ter zitting aangevoerd dat het economisch belang en de potentiële ernst van de overtreding - in het kader van artikel 6 van de Mw - hiermee direct duidelijk is. Voor zover verweerster beoogt te stellen dat hieruit het zwaarwegend belang blijkt en de officier van justitie door de ondertekening “voor akkoord” zich dat belang “eigen” heeft gemaakt en daarmee dan een kenbare en voor de rechter toetsbare afweging heeft gemaakt, kan de rechtbank verweerster niet volgen in haar betoog. Uit de “voor akkoord” ondertekening valt naar het oordeel van de rechtbank niet meer op te maken dan dat de officier van justitie op basis van het gelezene voor akkoord heeft getekend. Uit hetgeen hij “voor akkoord” heeft ondertekend blijkt echter onvoldoende welk zwaarwegend belang werd gediend met de verstrekking van de gegevens, en in het geheel niet waarom de verstrekking met het oog daarop noodzakelijk was. Voorts blijkt er niet uit dat de officier van justitie heeft getoetst of de verstrekking voldoet aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Dit voorgaande geldt ook voor de overige verstrekkingen met toestemming van de officier van justitie. In alle gevallen gaat het om een faxbericht van VROM-IOD gericht aan de officier van justitie waarbij door middel van een voorgedrukt “voor akkoord” met het invullen van de datum en paraaf van de officier van justitie toestemming wordt verleend dan wel in het geval van de verlening op 23 oktober 2009 door middel van het doorstrepen van “wel” in de voorgedrukte zin “Ik heb wel/geen bezwaar tegen het verstrekken van de door de NMa gevraagde informatie zoals hierboven omschreven” en het plaatsen van datum en paraaf van de officier van justitie, toestemming wordt verleend. De faxberichten naar aanleiding waarvan toestemming tot verstrekking is verleend op 23 oktober 2009 en 6 juli 2010 geven alleen aan welke informatie verstrekt zou moeten worden. Dat de faxberichten ter zake van de verleende toestemming op 30 juni 2010 en augustus 2010 daarnaast respectievelijk aangeven “dat de gevraagde informatie (een tweetal documenten) van belang is voor het onderzoek van de NMa omdat het meer zicht geeft op de periode van prijsafspraken” en “dat de NMa tijdens haar onderzoek informatie heeft ontvangen dat ISD ook prijsafspraken heeft gemaakt met de AVR en dat er mogelijk nog een derde is betrokken waardoor het onderzoek van de NMa zich mogelijk ook tegen deze derde zal richten”, maakt evenmin dat er door de “voor akkoord” ondertekening door de officier van justitie sprake is van een kenbare en (voor de rechter) toetsbare afweging door de officier van justitie zoals deze is vereist.

Verweerster stelt dat de latere vier verzoeken om toestemming zijn ingeleid door een korte omschrijving van de aanleiding van het verzoek en die inleiding is terug te voeren tot het proces-verbaal van 21 april 2008, waaruit naar verweersters oordeel het zwaarwegend belang zou blijken. Voor zover verweerster hiermee wil betogen dat de kenbare, toetsbare afweging ter zake van het proces-verbaal van 21 april 2008 zou “doorwerken” voor de latere vier toestemmingen, kan de rechtbank gelet op hetgeen onder 15 is overwogen verweerster reeds daarom niet volgen in haar betoog.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat bij geen van de in het onderhavige geval verleende toestemmingen sprake is van een kenbare, (voor de rechter) toetsbare afweging van de officier van justitie.

Verweerster heeft aangevoerd dat de officier van justitie ná de verstrekking in een e-mail van 23 maart 2012 een kenbare, toetsbare afweging heeft gemaakt. Verweerster stelt dat aan een achteraf opgestelde kenbare afweging van de officier van justitie in dit bijzondere geval waarde kan worden toegekend, omdat er sprake is van een kenbare afweging en die afweging - in essentie - ook zo zou hebben geluid indien deze zaak thans zou zijn opgestart, zo heeft het OM verweerster bevestigd.

In de e-mail van 23 maart 2012 heeft de officier van justitie - onder meer - verklaard:

“De aan de NMa verstrekte tapverslagen maken onderdeel uit van het strafdossier TOTO. De zaak tegen ISD is niet geseponeerd, maar getransigeerd op basis van artikel 74 WvSr.

Verstrekking van informatie aan de NMa is een standaardverstrekking cf de aanwijzing (tbv uitoefenen toezicht op regelgeving -bestuursorganen).

Er zijn geen contra-indicaties, geen sepot (want dagvaarden/transactie), geen vrijspraak (zaak is beoordeeld voor verstrekking, ontvanger is genoemd, geen strijdigheid met uitgangspunten).

De wijze van verstrekken is aan het OM en is in het licht van het doel van de verstrekking (toezicht op regelgeving door NMa) subsidiair, noodzakelijk, proportioneel en evenredig.”

De rechtbank overweegt in dit verband allereerst dat de kenbare, (voor de rechter) toetsbare afweging door de officier van justitie gemaakt dient te worden op het moment van de verstrekking en op dat moment ook dient te blijken. Deze afweging kan niet achteraf gemaakt worden. Een afweging achteraf kan niet voorkomen dat verweerster ten onrechte kennis zou nemen van onrechtmatig verstrekte gegevens. Anders dan verweerster is de rechtbank daarnaast van oordeel dat uit de e-mail van 23 maart 2012 ook niet blijkt dat er een kenbare, toetsbare afweging is gemaakt. Het alleen noemen van de te toetsen criteria is daartoe onvoldoende, aangezien op deze wijze geen kennis kan worden genomen van de argumentatie, waarop de verstrekking is gebaseerd. Dat die kenbare, toetsbare afweging ook in het geval van een standaardverstrekking dient te worden gemaakt, blijkt overigens ook uit de schematische beoordelingsstructuur (het stappenplan) genoemd in de door College van procureurs-generaal opgestelde Aanwijzing verstrekking van strafvorderlijke gegevens voor buiten de strafrechtspleging gelegen doeleinden (zoals deze gold ten tijde van de feiten van het onderhavige geding; zie Stcrt. 2008, 19, p. 29). Uit dit stappenplan blijkt dat de afwegingen “noodzakelijk met het oog op een zwaarwegend algemeen belang” en “is het ontvangen van de informatie voor de ontvanger noodzakelijk met het oog op een zwaarwegend algemeen belang” eerst dienen te worden gemaakt alvorens men aan de vraag toekomt of er sprake is van een standaardverstrekking. De rechtbank is van oordeel dat - wat daar verder ook van zij - aan de bevestiging dat de afweging in essentie ook zo zou hebben geluid indien deze zaak thans zou zijn opgestart, geen waarde toekomt.

Nu er geen sprake is van een kenbare, toetsbare afweging van de officier van justitie is de rechtbank van oordeel dat verweerster in dit geval de telefoontaps niet mocht gebruiken als bewijs, omdat anders geen recht wordt gedaan aan de eisen van artikel 8 van het EVRM, van welke eisen artikel 39f van de Wjsg naleving beoogt te waarborgen. Door geen kenbare belangenafweging te maken, kan de naleving van het voorschrift niet worden getoetst. Dit heeft tot gevolg dat degene over wie de informatie is verstrekt, niet kan nagaan waarom de inbreuk op zijn privacy gerechtvaardigd is. Dit weegt in het voorliggende geval des te zwaarder omdat het gaat om het gebruik van een bijzondere opsporingsmethode, de telefoontap, waarvoor een rechter-commissaris specifieke toestemming moet geven. Deze bevoegdheid wordt ingezet met het oog op het feit waarvan degene ten aanzien van wie de wens leeft te gaan tappen, wordt verdacht. Verweerster had zich, alvorens gebruik te maken van deze gegevens, ervan te dienen vergewissen dat en waarom de officier van justitie van oordeel was dat sprake was van een zwaarwegend maatschappelijk belang en waarom de verstrekking met het oog daarop noodzakelijk was. Anders dan verweerster is de rechtbank van oordeel dat verweerster in het onderhavige geval niet aan haar vergewisplicht heeft voldaan. De vergewisplicht gaat immers verder dan het toestemming vragen en het verkrijgen van een “voor akkoord”-ondertekening door de officier van justitie en kan zeker niet achteraf ingevuld worden. Voor het oordeel dat verweerster onder deze omstandigheden geen gebruik had mogen maken van dit bewijs, neemt de rechtbank tevens in aanmerking dat verweerster zelf niet de bevoegdheid heeft om via het aftappen van telefoongesprekken bewijsmateriaal te vergaren. Dit is een welbewuste keuze van de wetgever geweest.

Verweerster heeft ter zitting verklaard dat zij geen aanwijzingen had van mogelijke overtredingen van de Mw bij het inzamelen van het zeescheepsafval in het Rotterdamse havengebied en dat zonder de informatie afkomstig van VROM-IOD er geen onderzoek zou zijn gestart. Gelet hierop en nu de bewijsvoering, zoals deze blijkt uit het bestreden besluit, geheel is geënt op de informatie verkregen met de ter beschikking gestelde tapverslagen of ter beschikking gestelde documenten of verklaringen na confrontatie met de tapverslagen en/of documenten, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende bewezen dat de overtreding is begaan, zodat verweerster niet de bevoegdheid toekomt aan eiseressen een boete op te leggen.

Kennisname van de stukken waarvan de rechter-commissaris beperking van de kennisneming gerechtvaardigd heeft geacht, kan niet tot een ander oordeel leiden. Om die reden zal de rechtbank uitspraak doen zonder kennisname van de vertrouwelijke stukken.

Hieruit volgt dat het beroep van eiseressen gegrond dient te worden verklaard en het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking komt.

Eindoordeel

Het beroep van eiseressen is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit.

Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerster aan eiseressen het door hen betaalde griffierecht vergoedt.

De rechtbank veroordeelt verweerster in de door eiseressen I tot en met IV gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1888 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 472,- en een wegingsfactor 2 (zeer zwaar).

De rechtbank:

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. P. Vrolijk en

mr. J. W. van der Gronden, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2013.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.