6.2.1 Voorwaarden voor een geslaagd beroep op een afgiftebeding

Naar Engels recht ontstaat de bevoegdheid tot inbezitneming, waarbij de hypotheekhouder de feitelijke macht over het vastgoed overneemt, in beginsel op grond van de tussen partijen overeengekomen voorwaarden in de kredietovereenkomst.1 Een lijst met events of default bepaalt in welke situaties de hypotheekhouder tot inbezitneming mag overgaan.

De voorwaarden die naar Nederlands recht voor het onder zich mogen nemen van vastgoed door de hypotheekhouder moeten worden vervuld, zijn te vinden in het hiervoor geciteerde art. 3:267 lid 2 BW. Ten eerste moet deze bevoegdheid in de hypotheekakte bedongen zijn. De afgifte moet bovendien met het oog op de executie zijn vereist en tot slot moet de rechter een machtiging tot het vorderen van afgifte hebben verleend. De toetsing door de rechter behelst hoofdzakelijk of aan de eerste twee voorwaarden is voldaan.

Op basis van deze wettelijke vereisten lijkt de Nederlandse hypotheekhouder voor het onder zich nemen van vastgoed meer obstakels op zijn pad te vinden dan de Engelse. Verzuim van de hypotheekgever, dat contractueel kan worden vormgegeven, is naar Nederlands recht kennelijk niet voldoende. Toch betwijfel ik of dit verschil in voorwaarden in een verkooptraject tot een wezenlijk verschil leidt. Ter toelichting hierop worden hierna de vereisten van art. 3:267 lid 2 BW verder uitgediept.

Het eerste vereiste is dat een beding tot afgifte in de hypotheekakte is opgenomen. Dit hoeft voor een hypotheekhouder geen probleem te zijn. Nu dit beding standaard in hypotheekakten wordt opgenomen,2 hoeft de hypotheekakte slechts zorgvuldig en conform gebruik te zijn opgesteld om aan deze eis te voldoen. Zou echter deze bepaling ontbreken, dan mist de hypotheekhouder ook de bevoegdheid het vastgoed onder zich te nemen.3 Zoals gezegd heeft hij, anders dan de Engelse hypotheekhouder, geen wettelijk vangnet op grond waarvan hij die bevoegdheid zou kunnen uitoefenen.

Over het tweede vereiste, dat de afgifte ‘met het oog op de executie’ noodzakelijk moet zijn, valt meer te zeggen. Deze eis valt uiteen in twee elementen. Ten eerste moet er sprake zijn van een executie, voordat de hypotheekhouder het beding mag inroepen. De wet bepaalt echter niet hoe ver de hypotheekhouder met het nemen van executiemaatregelen moet zijn. Over het algemeen wordt aangenomen dat het verzoek tot afgifte (ontruiming) de executoriale verkoopprocedure kan inleiden.4 Huijgen meent echter dat dat te vroeg is; hij stelt zich op het standpunt dat de executie al moet zijn aangezegd (conform art. 544 Rv) voordat het beding tot afgifte van het vastgoed kan worden ingeroepen.5

Voor het hier uitgezette traject maakt dit weinig uit. De hypotheekhouder is voornemens het verhypothekeerde vastgoed te verkopen en het lijkt in dat geval slechts een formaliteit dat hij die executie aan de hypotheekgever moet hebben aangezegd vóórdat hij een beroep op het afgiftebeding doet. In de schaarse Nederlandse rechtspraak over het afgiftebeding wordt hierbij ook nauwelijks stilgestaan.6 De aanzegging van executie lijkt daarom in de aanloop naar een verkoop geen werkelijke drempel op te werpen voor een geslaagd beroep op dit beding.7

Dit ligt wat anders bij het inhoudelijk aspect van de eis ‘met het oog op de executie vereist’. Want wanneer noodzaakt een executie tot afgifte van het vastgoed? In de (lagere) rechtspraak, die overigens ziet op woonruimte, wordt aangenomen dat voor een geslaagd beroep op art. 3:267 lid 2 BW sprake moet zijn van ‘dringende redenen voor ontruiming’,8 zo oordeelde bijvoorbeeld Hof Den Bosch:

Deze uitleg van het hof, dat voor een geslaagd beroep op art. 3:267 lid 2 BW altijd sprake moet zijn van een dringende reden, is in de literatuur niet onomstreden.10 Loesberg en Van Mierlo menen dat een dergelijke beperking in art. 3:267 BW niet valt te lezen.11 Dit zou niet te rijmen zijn met het voorbeeld dat de wetgever in de parlementaire geschiedenis had gegeven: dat de hypotheekhouder het vastgoed mag ontruimen zodat het leeg aan de koper kan worden opgeleverd.12

De wetgever heeft dit punt ten aanzien van ontruiming van de hypotheekgever verduidelijkt in de memorie van toelichting bij de recent ingevoerde Wet executieveilingen 2015:

Het belang van een hypotheekhouder weegt volgens de wetgever zwaarder dan dat van de hypotheekgever als de hypotheekhouder de zaak leeg aan de koper moet kunnen opleveren of wanneer er ‘andere dringende redenen’ voor ontruiming aanwezig zijn.14 Een concreet voorbeeld dat de wetgever hiervan geeft, is de situatie waarin de hypotheekgever/gebruiker van het vastgoed weigert mee te werken aan de (voorbereiding van de) verkoop of deze zelfs tegenwerkt.15 Het is uiteindelijk aan de rechter wiens machtiging tot ontruiming is verzocht, om de bedoelde belangenafweging te maken en (mede) op basis daarvan zijn toestemming voor ontruiming te verlenen of niet.

Bijzonder aan deze overwegingen is dat de wetgever uitsluitend aandacht heeft voor bewoners en daarmee kennelijk voor particuliere hypotheekgevers. Hierdoor is onduidelijk of die eis slechts gesteld wordt aan de ontruiming van door particulieren bewoond vastgoed, of dat de vereiste belangenafweging óók gemaakt moet worden bij een vordering tot afgifte van commercieel vastgoed. In dat verband moet worden benadrukt dat een afgiftebeding niet tegen de huurders van het vastgoed kan worden ingeroepen, zodat toewijzing van een beroep op dat beding niet (tevens) kan leiden tot ontruiming van huurders uit hun woning of bedrijfspand.16 Het gaat om het overnemen van de feitelijke macht van de hypotheekgever over het verhuurde vastgoed.

Gelet op het feit dat de wetgever geen onderscheid tussen de verschillende hypotheekgevers of hypotheekobjecten aanbrengt, terwijl hij de belangenafweging opwerpt bij een algemene toelichting op art. 3:267 lid 2 BW, ga ik er vooralsnog van uit dat de wetgever meent dat de bovenstaande belangenafweging bij een beroep op art. 3:267 lid 2 BW in beginsel altijd moet worden gemaakt – ook wanneer het gaat om afgifte van commercieel vastgoed. Hieruit volgt dat ook een hypotheekhouder van commercieel vastgoed niet in elke situatie ‘zomaar’ tot het onder zich nemen van het vastgoed mag overgaan, maar dat in een concreet geval zijn belang bij afgifte van het vastgoed zwaarder moet wegen dan het voortgezette gebruiksrecht van de hypotheekgever of gebruiker van de zaak (niet-huurder).17

Bij commercieel vastgoed bestaat dit belang van voortgezet gebruik van de hypotheekgever uit een ‘verhuurdersbelang’: als hij zijn huurinkomsten en de waarde van het vastgoed op peil wil houden, dan zal hij ervoor moeten zorgen dat het vastgoed verhuurd blijft. Daarvoor moeten onder meer de zittende huurders tevreden worden gehouden, bijvoorbeeld door het vastgoed fatsoenlijk te onderhouden, gebreken te herstellen en waar nodig te renoveren. Dit belang kan worden geschaad als de hypotheekgever geen toegang meer tot het verhuurde pand heeft doordat de hypotheekhouder het vastgoed onder zich heeft genomen.

Voor een deel wordt aan dit verhuurdersbelang van de hypotheekgever tegemoetgekomen, doordat de hypotheekhouder met het onder zich nemen van het vastgoed een zorgplicht ten aanzien van dat vastgoed op zich neemt.18 Kort gezegd komt die zorgplicht erop neer dat hij gehouden is om, zolang hij het vastgoed onder zich heeft, schade aan dat vastgoed te voorkomen. Hierdoor wordt een deel van het probleem van de hypotheekgever al opgelost, omdat de hypotheekhouder bijvoorbeeld bepaalde reparaties uit hoofde van zijn zorgplicht dient te verrichten. Het verhuurdersbelang van de hypotheekgever wordt verder gediend als de hypotheekhouder zich naast het afgiftebeding gelijktijdig op een overeengekomen beheersbevoegdheid beroept.19 In dat geval komt de gehele verantwoordelijkheid voor het vastgoed en de verhuur op de schouders van de hypotheekhouder te rusten en vervalt deze reden voor de hypotheekgever om toegang tot het vastgoed te willen behouden.20

Doordat de hypotheekhouder van commercieel vastgoed zelf het belang van de hypotheekgever kan dienen, weegt het voortgezette gebruiksrecht van een hypotheekgever van commercieel vastgoed naar verwachting doorgaans minder zwaar dan dat van een particuliere hypotheekgever die vroegtijdig uit zijn woning gezet dreigt te worden. Daarom hoeft de reden van de hypotheekhouder voor afgifte – in het licht van de te maken belangenafweging – naar mijn mening ook niet (altijd) ‘dringend’ te zijn. Een verzoek tot afgifte van het commercieel vastgoed is niet voorbehouden aan gevallen waarin het vastgoed tegen de hypotheekgever of derden in bescherming genomen moet worden (de hypotheekgever laat het pand bijvoorbeeld leeg staan),21 of wanneer een potentiële koper eraan hecht dat de hypotheekgever al voor de verkoop geen toegang meer tot het pand heeft en daar een hogere koopprijs voor overheeft.22 Als het belang van de hypotheekgever minder groot is, zoals wanneer de hypotheekhouder het vastgoed gaat beheren, kan de te maken belangenafweging er ook toe leiden dat de reden van de hypotheekhouder voor afgifte van het vastgoed ook minder ‘dringend’ hoeft te zijn. Bijvoorbeeld als hij ‘gewoon’ zonder verdere bemoeienis van de hypotheekgever de verkoop van het vastgoed wil kunnen voorbereiden.

Wat zegt het voorgaande nu over de verhouding tussen de Engelse en Nederlandse voorwaarden waaronder de hypotheekhouder de feitelijke macht over het vastgoed mag overnemen? Een belangenafweging voor inbezitneming van commercieel vastgoed is het Engelse recht vreemd.23 Zoals eerder benadrukt, is naar Engels recht inbezitneming een principieel recht van de hypotheekhouder. Een Engelse rechter zal daarom in commerciële verhoudingen slechts beoordelen of aan de (vaak contractuele) voorwaarden voor inbezitneming is voldaan. Is dat het geval, dan is afwijzing en zelfs het verlenen van uitstel van een verzoek tot inbezitneming zelden aan de orde. Alleen in gevallen waarin de hypotheekgever kan aantonen dat hij spoedig de gehele hypothecaire vordering kan terugbetalen, of waarin de hypotheekhouder misbruik maakt van zijn recht, zal het verzoek van de hypotheekhouder tot inbezitneming niet (direct) worden toegewezen. Van een standaard te maken belangenafweging is geen sprake.24

Het gegeven dat er naar Nederlands recht wel een belangenafweging gemaakt moet worden, leidt daarom mijns inziens vooral tot meer rechtsonzekerheid voor de Nederlandse hypotheekhouder. De Nederlandse hypotheekhouder kan niet, zoals de Engelse hypotheekhouder, volstaan met het vaststellen dat aan een van de contractuele voorwaarden voor afgifte van het vastgoed is voldaan. Hij moet tevens inschatten of het belang van de hypotheekgever om het vastgoed te mogen blijven gebruiken, niet zwaarder zal worden gewogen dan het zijne bij afgifte. Zo’n belangenafweging is minder objectief dan simpelweg constateren dat bijvoorbeeld iemand twee maanden in verzuim is met het betalen van rente. De uitkomst van een verzoek tot afgifte van het vastgoed lijkt daardoor minder voorspelbaar.

Ik verwacht echter dat de positie van een Nederlandse hypotheekhouder van commercieel vastgoed in een verkooptraject doorgaans niet slechter uitpakt dan die van de Engelse. Wanneer het vertrek van de hypotheekgever uit het vastgoed er voor de Nederlandse hypotheekhouder werkelijk toe doet, omdat dit tot een hogere verkoopopbrengst leidt, dan heeft de hypotheekhouder een zwaarwegend belang (of een ‘dringende reden’) bij afgifte van het vastgoed. Gelet op de te maken belangenafweging mag een beroep op een afgiftebeding alleen worden opgeschort of afgewezen als het (verhuurders)belang van de hypotheekgever nog zwaarder weegt dan dat van de hypotheekhouder. Zeker als de hypotheekhouder gelijktijdig een beroep op een beheersbeding doet, zal dat niet snel aan de orde zijn en moet ook naar Nederlands recht de vordering tot afgifte worden toegewezen.