8.3 Postcontractuele zorg- en beloningsverbintenissen

De wettelijke normering van rechten en plichten die zien op zorg voor en beloning van de ex-werknemer na het einde van de arbeidsovereenkomst wisselt sterkt. De aandacht van de wetgever is uit paternalistische overwegingen vooral uitgegaan naar pensioen, waar de pensioenovereenkomst terecht nog een zelfstandig bestaansrecht heeft na de levensduur van de arbeidsovereenkomst. Voor suppletieregelingen die geen pensioen zijn geldt een veel grotere mate van contractsvrijheid. Bij eigenrisicodragerschap en de wet- en regelgeving omtrent variabele beloning is onvoldoende aandacht geweest voor wat de gevolgen zijn van de omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst niet meer bestaat, maar wel heeft bestaan.

Als hoofdregel vervalt bij het einde van de arbeidsovereenkomst het recht op loon. Postcontractuele loonverbintenissen die doorlopen of in werking treden bij het einde van de arbeidsovereenkomst zijn doorgaans contractueel aan voorwaarden verbonden. Vaak ziet de voorwaarde op de reden voor dat einde, zoals arbeidsongeschiktheid of een verval van functie. Wordt aan de voorwaarde niet voldaan, dan vervalt de aanspraak. De wet verbiedt vervalbedingen niet. Het gaat hier om loon waaraan een opschortende voorwaarde is verbonden, waardoor er sprake is van een voorwaardelijk toekomstig recht. Een dergelijk recht mag door ontslag verloren gaan. Artikel 6:248 BW dan wel artikel 7:611 BW lijkt de enige begrenzing te zijn.

Heel anders ligt dit voor de pensioenovereenkomst. Bij pensioen mag verval bij einde dienstverband niet contractueel worden overeengekomen. Pensioenaanspraken dienen behouden te blijven ongeacht de reden voor die beëindiging, diensttijdvereisten zijn maar beperkt mogelijk en bij premieovereenkomsten blijft het kapitaal behouden. Dat is in het verleden wel anders geweest. Vóór de inwerkingtreding van de PSW in 1954 stelden veel pensioenregelingen vergaande diensttijdvereisten (wachttijd) voor het verkrijgen van pensioen. Bovendien verbood de wet het niet om pensioen vervallen te verklaren bij, bijvoorbeeld, overtreding van een concurrentiebeding of ontslag op staande voet. De machtspositie die de (ex-)werkgever hiermee kreeg, de beperkende effecten op de arbeidsmobiliteit en de gedachte dat pensioen uitgesteld loon is, maakten dat deze praktijken als onwenselijk werden beschouwd. Stapsgewijs is artikel 8 PSW gedurende de loop der jaren steeds verder aangescherpt tot de huidige regeling in de Pw.

De pensioenovereenkomst vervalt niet, maar duurt voort als de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt. Volgens de Hoge Raad in ECN wordt de rechtsverhouding tussen partijen dan met gewijzigde hoedanigheid van partijen voortgezet. De arbeidsovereenkomst is weliswaar benodigd om een pensioenovereenkomst tot stand te brengen, maar vervolgens bestaat de pensioenovereenkomst onafhankelijk van de arbeidsovereenkomst. Deze conclusie van de Hoge Raad lijkt onvermijdelijk als gevolg van de keuze van de wetgever om pensioen – anders dan bijvoorbeeld een WW-suppletie – in de Pw de status te geven van een overeenkomst. Wetstechnisch moet de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer recht krijgt op een pensioen naar mijn mening worden gezien als een gemengde overeenkomst. Al in 1961 maakte de Hoge Raad uit dat een arbeidsovereenkomst waarin de werknemer een recht krijgt op een huurwoning een gemengde overeenkomst is, met zowel het karakter van een arbeidsovereenkomst als dat van een huurovereenkomst. Hierop is zowel het arbeids- als het huurrecht van toepassing. De parallel met de pensioenovereenkomst ligt voor de hand. De huurovereenkomst, of zo je wil het huurcontractuele deel van de gemengde overeenkomst, kan na het einde van de arbeidsovereenkomst voortduren, net zoals dat geldt voor de pensioenovereenkomst. De wet bevat geen regeling voor het einde van de pensioenovereenkomst. Er moet daarom worden teruggevallen op de hoofdregel in het verbintenissenrecht dat een overeenkomst pas eindigt als alle verbintenissen teniet zijn gegaan. Vaak zal dat samenvallen met de dood van de ex-werknemer of zijn partner, omdat dan de laatste betaling onder de pensioenovereenkomst wordt gedaan. Waardeoverdracht en afkoop lijken te leiden tot een voortijdig einde van de pensioenovereenkomst, aangezien op dat moment alle verbintenissen tenietgaan.

De pensioenovereenkomst heeft een zelfstandig bestaansrecht na het einde van de arbeidsrelatie. De pensioenovereenkomst blijft extern ondergebracht, waardeoverdrachten (soms met bijbehorende extrabetalingsverplichtingen) kunnen zich nog jaren na uitdiensttreding voordoen, de richtlijn omtrent overgang van onderneming schrijft een bepaalde mate van bescherming bij de ex-werkgever voor, pensioenen kunnen omhoog (toeslagen) en omlaag (korting) en opbouw kan ook na het einde van de arbeidsovereenkomst doorlopen. Daarbij geldt dat er verschillen kunnen ontstaan tussen ex-werknemers en werknemers, zoals een toeslagambitie die voor gewezen deelnemers minder gunstig is dan voor deelnemers, of een gedifferentieerde korting waarbij ex-werknemers meer of minder worden geraakt dan de werknemers.

Anders dan pensioen zijn WW- en ZW-suppleties of WIA-suppleties die zien op de werkloosheidscomponent niet in de wet geregeld. De rol van de overheid is hier beperkt tot het algemeen verbindend verklaren van deze afspraken, voor het overige geldt de contractsvrijheid. Er bestaat geen externe onderbrengingsplicht, al gebeurt het soms wel (zoals via de Stichting Private Aanvulling WW en WGA). De wet faciliteert desondanks dat suppleties als alternatief kunnen dienen voor de transitievergoeding indien dit bij cao wordt afgesproken.

Nog een stap verder dan dergelijke suppleties is het geheel of gedeeltelijk in de schoenen van het UWV stappen middels het worden van ERD. De werkgever die ervoor kiest ERD te zijn, draagt zelf het ZW- en/of WGA-risico en betaalt dan zelf de ZW- en/of WGA-uitkering van zijn ex-werknemer, ook als er geen arbeidsovereenkomst meer is. Voor een WGA-ERD gaat het om een betalingsverplichting voor maar liefst tien jaar, voor de ZW-ERD is dat 104 weken. De wederzijdse verplichting tot reïntegratie loopt in dat geval door na het einde van de arbeidsovereenkomst, in plaats van dat deze eindigt en het UWV die taak overneemt. Als gevolg van deze doorlopende reïntegratie-verplichtingen, ook binnen het eigen bedrijf van de ex-werkgever, kan onduidelijkheid bestaan of een ex-werknemer nu aan het reïntegreren is, dan wel er een nieuwe arbeidsovereenkomst is ontstaan met de ex-werkgever. Aan de vereisten van arbeid en gezag zal bij reïntegratie al snel zijn voldaan. Onduidelijker ligt het voor loon; de door de ERD namens het UWV betaalde uitkering is volgens de wetsgeschiedenis weliswaar geen loon, maar dat zegt nog niets over de situatie dat de ex-werknemer bijvoorbeeld een ZW-suppletie of arbeidsongeschiktheidspensioen ontvangt.

Opvallend is dat het leerstuk van overgang van onderneming is losgelaten op de ERD, ongeacht het bestaan van de arbeidsovereenkomst. Indien er sprake is van een overgang van onderneming bij een ZW-ERD, gaat het risico op betaling van ziekengeld over naar de verkrijger, ook als die zelf geen ERD is, tenzij enkel een onderdeel van een onderneming wordt overgedragen. Voor de WGA-ERD geldt een vergelijkbare, iets gecompliceerdere systematiek. Ook de mogelijke sancties en rechtsbescherming zijn complex. Voor de WGA-ERD geldt dat hij zelf de bevoegdheid heeft tot het opleggen van sancties om een gedeeltelijk arbeidsgeschikte tot reïntegratie te bewegen en in die hoedanigheid dan ook optreedt als bestuursorgaan, met alle verplichtingen die daarbij komen kijken uit hoofde van de Awb. Voor de ZW-ERD daarentegen geldt dat deze enkel een eventueel besluit tot verlaging van het ziekengeld voorbereidt, maar het UWV de knoop doorhakt. Tegen dat besluit kunnen dan zowel de ex-werkgever als ex-werknemer in bezwaar en beroep. Door de wetgever lijkt onvoldoende onderkend hoe dit zich verhoudt tot het feit dat in de praktijk postcontractuele bedingen worden afgesproken tussen werkgever en werknemer die verplichten tot – onder meer – het meewerken aan reïntegreren na het einde van de arbeidsovereenkomst. Als de wetgever dergelijke bedingen niet wil, is het aan de wetgever om in te grijpen.

Tot slot is een belangrijk beloningsbestanddeel dat na het einde van de arbeidsovereenkomst kan voortduren de variabele beloning. Doorgaans verliest een werknemer bij vertrek zijn aanspraken op variabele beloning die nog niet onvoorwaardelijk zijn, maar dat hoeft niet. Het uitgangspunt is hier de contractsvrijheid. Voor met name bestuurders van naamloze vennootschappen, beursgenoteerde ondernemingen en financiële ondernemingen is die vrijheid aan de nodige regels gebonden. Zo bevatten artikel 2:135 BW en de Wft een regeling omtrent clawback en malus en is er een aantal regelingen, waaronder de Rbb 2021, die voorschrijven dat er voor ‘identified staff’ onder meer sprake moet zijn van een voorwaardelijke toekenning voor een deel van het variabele loon gedurende een bepaalde periode. Die verplichtingen duren voort ook na het einde van de arbeidsovereenkomst. Een ex-werknemer die zijn variabele beloning bij uitdiensttreding verloren ziet gaan en dit gecompenseerd ziet door zijn nieuwe werkgever, ontloopt echter doorgaans de clawbackbevoegdheid van zijn ex-werkgever. Immers, de door de ex-werkgever toegekende variabele beloning verviel bij uitdiensttreding, en de nieuwe werkgever zal zich vaak niet kunnen beroepen op clawback (of malus) omdat het handelen zich bij de ex-werkgever voordeed. Het is echter denkbaar contractueel af te spreken dat een clawbackbeding zich ook uitstrekt tot de afkoopvergoeding bij de toekomstige werkgever. Aangezien het belang bij het overeenkomen van een dergelijke clawback veel meer op het niveau ligt van de maatschappij, de sector of de consument, in plaats van bij een individuele (ex-)werkgever, zal een verplichting hiervoor op een hoger niveau moeten worden gezocht, bijvoorbeeld in zelfregulering op sectorniveau of de Corporate Governance Code.