2.4 Financiëlezekerheidsovereenkomst

Hoewel een vergelijking met het oude BW bij deze moderne rechtsfiguur wellicht vreemd overkomt, is een korte verwijzing hier toch op haar plaats. Zo werd het onder het oude recht mogelijk geacht effecten als vervangbare zaken aan te merken en deze vervolgens in zekerheid te geven. Het resultaat komt in grote lijnen overeen met de huidige regeling van de verpanding op grond van een financiëlezekerheidsovereenkomst. Een pandrecht op vervangbare zaken was uitgesloten.21 In plaats daarvan werden dergelijke contracten aangemerkt als 'eene verbruikleening van geld tegen interessen gepaard aan een eigendomsoverdracht van effecten, aangegaan onder de gebruikelijke voorwaarden, met verplichting aan de zij de van den geldschieter om gelijksoortige effecten aan den geldnemer in eigendom over te dragen, als deze aan al zijne verplichtingen zal hebben voldaan'.22

Verpande effecten op grond van een financiëlezekerheidsovereenkomst vertonen daarnaast gelijkenis met de door Suijling in zijn Inleiding tot het Burgerlijk recht beschreven verwisselbare zaken. Voor deze zaken geldt dat zij eigendom blijven van de eigenaar/bezitter die de zaken afgeeft aan een tot teruggave verplichte (pand)houder, waarbij de (pand)houder bevoegd is niet dezelfde zaken terug te geven, maar vergelijkbare zaken. De houder mag zich dan de zaken toe-eigenen onder de voorwaarde dat hij de eigenaar compenseert voor diens verlies en wel door eigendomsverschaffing van een equivalent.23 Anders dan bij de moderne regeling werd echter aangenomen dat de vervangende zaken relatief snel eigendom van de eigenaar van de oorspronkelijke zaken moesten worden. Voor deze verkrijging van de vervangende goederen was overdracht, en dus een levering, noodzakelijk, eventueel onder voorbehoud van een beperkt recht lijkend op het recht dat rustte op de oorspronkelijke zaak.24 Volgens Suijling liep de oorspronkelijke rechthebbende hierbij het risico dat de levering achterwege bleef of de wederpartij failliet ging.25 In het eerste geval maakte de toe-eigenende houder zich schuldig aan verduistering.26 Molengraaff merkte echter op dat de pandhouder niet het recht heeft de ontvangen stukken te verkopen of herverpanden zonder ze door andere te vervangen. 'De geldnemer blijft, zoolang ze niet zijn vervangen, eigenaar der effecten, ook nà herverpanding, en wordt, als de geldgever ze vervangt, eigenaar der stukken welke ter vervanging strekken.'27 De verkrijging van de vervangende zaken lijkt hiermee een voorwaarde voor het beschikken over het oorspronkelijke zekerheidsobject, waardoor de geldnemer/pandgever meer bescherming geniet.

In Duitsland heeft de implementatie van de Collateral richtlijn niet tot veel problemen geleid, omdat het Duitse recht op veel punten al in overeenstemming met deze richtlijn was. Art. 5 van de richtlijn, inclusief het gebruiksrecht van de pandhouder, behoorde tot de regels waarin het Duitse recht reeds voorzag, namelijk in de vorm van een zogenoemd oneigenlijk pandrecht.28 Dit pandrecht staat niet in het BGB, maar deze rechtsfiguur wordt in de rechtsliteratuur vrijwel unaniem toelaatbaar geacht en het opnemen van een wettelijke vermelding werd volgens de wetgever niet gerechtvaardigd door de eventuele wens om onduidelijkheid, samenhangend met het bestaan van ongecodificeerd gewoonterecht, weg te nemen bij buitenlandse beleggers.29

Van een oneigenlijk pandrecht is sprake wanneer de pandhouder de bevoegdheid heeft de in pand gegeven zaken te gebruiken en hierover te beschikken, terwijl hij verplicht wordt vergelijkbare zaken 'zurückzugewähren'.30 Vanaf het moment dat de eigendom van de in pand gegeven zaken overgaat op de pandhouder, welk moment mede afhankelijk is van partijafspraken, heeft de pandgever slechts een vordering tot overdracht van vergelijkbare zaken. In het faillissement van de pandhouder is deze vordering van concurrente aard, maar zij kan vaak verrekend worden met de gezekerde vordering.31 Over vervangende pandrechten na retro-overdracht wordt niet gesproken.

In België heeft de richtlijn betreffende de financiëlezekerheidsovereenkomst geleid tot de Wet betreffende financiële zekerheden en houdende diverse bepalingen inzake zakelijke-zekerheidsovereenkomsten en leningen met betrekking tot financiële instrumenten, kortweg de Wet Financiële Zekerheden (hierna: WFZ) van 15 december 2004.32 De wetgever zag in de richtlijn en bijbehorende wet een mogelijkheid om de positie van België als financieel centrum te versterken door alle aspecten van de verschillende soorten (deels bestaande) financiële zekerheden in één wettekst te bundelen, waarbij het streven naar economische groei en financiële stabiliteit voorop stonden.33 De inpassing in het vermogensrecht blijft echter lastig en in de literatuur wordt erkend dat de zekerheidsoverdracht risico's met zich brengt voor de debiteur.34

Het gebruiksrecht voor de pandhouder is neergelegd in art. 11WFZ en wijkt zoals te verwachten is door de gemeenschappelijke basis, nauwelijks af van de Nederlandse regeling.35 De pandhouder kan, als dit is overeengekomen, de activa op 'om het even welke manier' gebruiken als ware hij er eigenaar van. Hij kan de verpande financiële instrumenten verkopen, uitlenen, als zekerheid gebruiken en soortgelijke daden van beschikking stellen. Indien de pandhouder niet van zijn gebruiksrecht gebruik heeft gemaakt, moeten de in pand gegeven middelen worden teruggegeven bij het opeisbaar worden of de voldoening van de gezekerde vordering. De pandgever kan revindiceren, aangezien hij eigenaar blijft zolang niet over de activa wordt beschikt.36

Indien het gebruiksrecht wel is benut, is op grond van de tweede paragraaf sprake van een verplichting tot overdracht van vervangende activa en kan de pandgever geen revindicatievordering instellen.37 Het pandrecht heeft een eigendomsoverdragend effect op het moment van het eigenlijke gebruik door de pandhouder.38 Het gebruik doet op grond van het tweede lid van de eerste paragraaf geen afbreuk aan de rechten van de pandhoudende schuldeiser. Art. 2076 BBW is hierop niet van toepassing.39 De pandhouder heeft een zekerheidsrecht op de ter vervanging overgedragen activa. Dit recht wordt niet gezien als een nieuw zekerheidsrecht. De vervanging treedt op met behoud van rang en is niet aantastbaar op grond van art. 17 BFw, als dit in een verdachte periode voorafgaand aan een faillissement gebeurt.40 Jansen besteedt aandacht aan de aard van deze vervanging. Het is zijns inziens geen voorbeeld van zaaksvervanging, omdat niet voldaan wordt aan de strenge eisen die daarbij worden gesteld wat betreft causaal verband en individualiseerbaarheid van de betrokken goederen.41 Ook is de vervanging van art. 11WFZ geen toepassing van pandvervanging, omdat bij de WFZ onmiddellijke vervanging niet is vereist.42 Uiteindelijk ziet hij de meeste aanknopingspunten met oneigenlijke zaaksvervanging, waarbij de in pand gegeven financiële instrumenten en contanten als een universaliteit worden aangemerkt. Het gebruiksrecht kan aanvullend hierop worden verklaard als een machtiging van de pandgever.43

Benadrukt wordt dat het gebruik niet afdoet aan het beginsel dat de overwaarde van de verpande financiële instrumenten aan de pandgever toekomt. De derde paragraaf van art. 11 WFZ geeft een bevoegdheid tot verrekening, ook in geval van faillissement van de pandhouder.44 De pandhouder wordt nog een aanvullende bescherming geboden door het eigendomsvermoeden ten aanzien van de pandgever van art. 20 en 27 WFZ, welke artikelen zijn geïnspireerd op art. 7 K.B. 7 januari 2004 nr. 62.45

De tweede paragraaf van art. 7 WFZ geeft een bijzondere regel voor zogenoemde margeopvragingen en pandvervanging.46Bij margeopvragingen worden de verpande activa uitgebreid, bijvoorbeeld ter compensatie van waardevermindering van de reeds verpande financiële middelen en contanten, om zo het evenwicht tussen de prestaties van partijen te bewaren.47 Pandvervanging houdt in dat het verpande object, de financiële instrumenten of contanten, worden vervangen door andere, gelijkwaardige financiële instrumenten of contanten. Wanneer dergelijke handelingen worden verricht in het kader van een bestaande pandovereenkomst, leidt dit tot een pandrecht met behoud van (de oorspronkelijke) rang.48 Daarmee vormt deze regel een principiële uitzondering op de basisregel dat een pandrecht slechts kan blijven bestaan in de mate dat de pandhouder in het bezit is gesteld en zonder onderbreking in het bezit is gebleven van de verpande goederen.49

Over de vereisten die aan pandvervanging op grond van art. 7WFZ worden gesteld verschillen de meningen. Sommige auteurs knopen aan bij het wisselpand en stellen dat de vervangende goederen geen hogere waarde mogen hebben dan de oorspronkelijke en dat de vervanging ogenblikkelijk moet gebeuren.50 Anderen zijn van mening dat gelijktijdigheid niet als eis wordt gesteld en kijken naar de intentie van betrokkenen en het causaal verband tussen het verdwijnen en verkrijgen van de betrokken goederen.51 In deze leer is voor pandvervanging voldoende, dat er een duidelijke causaliteit tussen de vrijgave van het ene financieel actief en de levering van het andere bestaat.52

Margeopvragingen leiden tot minder problemen. De vergroting van de waarde van de verpande goederen wordt gezien als de uitvoering van de reeds bestaande pandovereenkomst en niet als een nieuw pandrecht met een nieuwe rang.53 Opvallend is dat dezelfde regel echter ook wordt gebruikt in gevallen waarin margeopvragingen tot een eerste verpanding leiden.54 Een dergelijk pandrecht is niet te kwalificeren als een pandrecht op een toekomstig goed, maar lijkt nog het meest op een voorwaardelijk gevestigd pandrecht ten behoeve van een (toekomstige) vordering.