2.5.3.2 De belangen van partijen

Wederzijdse belangen en status quo-analyse. Uit de rechtspraak volgt dat het belang van de eiser voornamelijk betrekking heeft op de vrees voor herhaling en het voorkomen van schade.1 Gelet op het bijzondere belang van het verbod in intellectuele-eigendomszaken werken deze factoren over het algemeen in het voordeel van de rechthebbende.2 Dit impliceert dat voor afwijzing van een verbod slechts ruimte bestaat wanneer de belangen van de gedaagde ernstig in het geding komen.3 Gedacht kan worden aan het geval waarin een verbod grote en onomkeerbare financiële gevolgen heeft.4 Zo kan een naderend faillissement een reden opleveren om af te zien van een verbod.5 Ook grondrechtelijke belangen kunnen in de weg staan aan een verbod.6 Ten slotte kunnen belangen van derden zoals patiënten een rol spelen in het kader van de toewijzingsbeslissing.7

In octrooirechtspraak besteedt de voorzieningenrechter bij de afweging van relevante belangen tevens aandacht aan het belang van partijen bij handhaving van de status quo op de markt. Dit vraagstuk speelt met name als de gedaagde een (goedkoper) generiek geneesmiddel op de markt brengt. Als het geneesmiddel zich al een aanzienlijke periode op de markt bevindt, werkt dat over het algemeen in het voordeel van de generieke aanbieder en zal de rechter het verbod dus afwijzen.8 Als het geneesmiddel recentelijk of nog niet op de markt is gebracht, weegt het belang van de rechthebbende relatief zwaar en ligt toewijzing voor de hand. De gedachte daarachter is dat het gevreesde prijsbederf (prijsverlaging door het bestaan van goedkopere alternatieven) op het moment van toewijzing nog kan worden voorkomen.9

Men kan zich afvragen of de praktijk gediend is met de ‘verstelbare’ toewijzingsmaatstaf die in dit soort zaken lijkt te worden gehanteerd.10 Volgens vaste rechtspraak draagt een concurrent die een product op de markt brengt in beginsel het inbreukrisico (launch at risk).11 Deze risicotoebedeling kan worden gezien als compensatie voor het feit dat de gedaagde niet kan worden verplicht om voor de marktintroductie een nietigheidsprocedure te voeren.12 Dit betekent niet dat de eiser in een kort geding bij voorbaat op voorsprong staat. Als het octrooi in een buitenlandse procedure is vernietigd, kan dat immers ook een valide grond opleveren om het verbod af te wijzen.13 Bovendien is de eiser in beginsel aansprakelijk voor de schade die de gedaagde heeft geleden als in de bodemprocedure blijkt dat ten onrechte een verbod is uitgesproken.14

Zekerheidsstelling. Voor de rechter die aandacht wil schenken aan de belangen van de gedaagde zijn er overigens ook minder vergaande uitkomsten denkbaar dan een onverkorte afwijzing van een verbod. Voorstelbaar is dat de gedaagde aan een verbod kan ontkomen door zekerheid te stellen voor de eventuele toekomstige schade. Een dergelijk aanbod kan onder meer op zijn plaats zijn wanneer het betrokken recht een beperkte resterende looptijd heeft.15