3.5.2 Randfiguren van motivering

Ter afsluiting van dit onderdeel veroorloof ik mij nog enkele 'opmerkingen ten overvloede' naar aanleiding van de hiervoor in verband met art. 6 EVRM geponeerde - en met zekere regelmaat in de literatuur gebezigde stelling dat de motivering van uitspraken onder andere ertoe dient te bewerkstelligen dat de rechtspraak (door partijen) als fair (althans als aanvaardbaar) ervaren wordt.1

Over wát nu een goed gemotiveerde rechterlijke uitspraak eigenlijk inhoudt, is in het voorgaande niets gezegd, en wel met opzet. De wijze van (coherent) argumenteren, het omgaan met blanketbepalingen, als de redelijkheid en billijkheid of de goede procesorde, ter ondersteuning van beslissingen en meer in het algemeen de wijze van rechtsvinding door de burgerlijke rechter zijn uit een oogpunt van aanvaardbaarheid van rechterlijke uitspraken bijzonder interessante, maar buiten het bereik van deze studie vallende, onderzoeksonderwerpen.2

Mijn blikveld is beperkter. Mijn opmerkingen betreffen slechts twee randfenomenen rondom rechterlijke uitspraken die in goed Nederlands worden aangeduid als het obiter dictum en de dissenting opinion. Voor beide fenomenen geldt dat zij niet strikt noodzakelijk zijn om een gerechtelijke uitspraak te kunnen dragen, sterker nog, door het laatste fenomeen wordt aan de ratio decidendi eerder afbreuk gedaan. Een argument ten faveure van vervlechting van overwegingen ten overvloede en minderheidsstandpunten in rechterlijke uitspraken zou als de 'pilvergulding' kunnen worden aangeduid: de uitspraak wordt daardoor voor partijen (of één van hen) aanvaardbaarder.3 Wat is dit argument nu waard?

Ten aanzien van de overweging ten overvloede dient de prealabele opmerking te worden gemaakt dat wat als zodanig in rechterlijke uitspraken wordt aangeduid, zulks bij nadere analyse niet altijd blijkt te zijn. Plug4 onderscheidt tussen 'eigenlijke' en 'oneigenlijke' overwegingen ten overvloede, waarbij onder de tweede soort worden verstaan overwegingen die de beslissing (wel degelijk) dragen (en dus behoren tot de eigenlijke motivering van de uitspraak). 'Eigenlijke' overwegingen ten overvloede kunnen de functie hebben een beslissing aanvaardbaar(der) te maken of een buiten het concrete voorliggende geval geconstateerde vaagheid van de wetgever aan de orde stellen.

Om die aanvaardbaarheidsoverwegingen is het mij te doen. Plug diskwalificeert van deze eigenlijk alleen die welke een persoonlijke visie van de rechter op de zaak naar voren brengen in de zin van een 'aai over de bol' of een 'hart onder de riem' van de verliezende partij, vanwege het feit dat dit soort overwegingen niet op hun juistheid kan worden getoetst. Opname van overwegingen welke ten doel hebben tegenwerpingen van de in het ongelijk gestelde partij te ontkrachten, acht zij - zo meen ik uit haar betoog te kunnen opmaken - echter met het oog op de aanvaardbaarheid juist wenselijk.

Inderdaad kunnen obiter dicta uit oogpunt van aanvaardbaarheid een functie vervullen, maar het gebruik ervan behoort mijns inziens op bescheiden schaal plaats te vinden. Niet elke voor één der partijen negatieve uitspraak behoeft door adoucerende opmerkingen gerelativeerd te worden. Dat hangt af van de specifieke omstandigheden, zoals de hardheid van het geval en het (maatschappelijk) bereik van de uitspraak. Een persoonlijke noot van de rechter zou ik niet bij voorbaat willen uitsluiten, ook al mogen zij als gratuite worden aangemerkt. Juist in persoonlijk commentaar kan de fairheid van een oordeel naar voren komen.5 Is men het met de persoonlijke opmerkingen van de rechter niet eens, dan kan men deze - gratuite als ze zijn - naast zich neerleggen.

Op de publicatie van minderheidsstandpunten zal ik in het kader van de openbaarheid van rechtspraak nader ingaan (par. 4.5.3). Op deze plaats uit ik reeds mijn twijfels over het nut daarvan. Tegenover het 'aanvaardbaarheids'-argument kan gesteld worden het argument van de collegiale rechtspraak en de douteuze meerwaarde van minderheidsopvattingen voor de inhoud van de motivering. Ik zeg daarom Martens na: de motiveringsplicht gaat niet zover dat zij 'volstrekte openhartigheid' eist.6