6.3.2.1 Vrijwaringsbeding: art. 6:236 sub h BW

De ISP kan een door hem overeengekomen exoneratiebeding in beginsel slechts aan zijn wederpartij tegenwerpen. Wanneer de ISP in een beding in zijn algemene voorwaarden bepaalt dat wanneer de ISP bij de uitvoering van de overeenkomst tussen ISP en klant schade berokkent aan een derde de klant de aansprakelijkheid 'overneemt' — dat wil zeggen deze moet de schade vergoeden aan die derde — is sprake van een vrijwaringsbeding. De klant vrijwaart dan zijn ISP.

Tevens is sprake van een vrijwaringsbeding wanneer de ISP in een beding in zijn algemene voorwaarden bepaalt dat wanneer de klant bij gebruikmaking van de diensten voortvloeiend uit de ISP-overeenkomst schade berokkent aan een derde, of wanneer een derde schade berokkent aan de klant, de ISP gevrijwaard is van aansprakelijkheid. Het gevaar is aanwezig dat de klant van de ISP schade toebrengt aan derden en de ISP ter zake wordt aangesproken. Op grond van het vrijwaringsbeding draait de ISP dan niet op voor de gevolgen van de aansprakelijkheid van de klant ten opzichte van de derde. Bijvoorbeeld wanneer de klant op zijn website auteursrechtinbreuk maakt en zijn ISP daarvoor wordt aangesproken.

Niet zelden gaat het bij vrijwaring — evenals bij exoneratie — om een verhouding van ongelijkwaardige partijen. Het ligt daarom voor de hand om bij de beoordeling van de geldigheid van vrijwaringsbedingen, respectievelijk de geldigheid van een beroep daarop, aansluiting te zoeken bij het oordeel daarover ten aanzien van exoneratiebedingen in het algemeen.1 Dat is ook de reden waarom ik vrijwaringsbedingen in dit hoofdstuk samen met exoneratiebedingen bespreek. Iedere ISP die zich met de mogelijkheid geconfronteerd ziet dat bij de uitvoering van de overeenkomst aan derden schade wordt toegebracht, heeft belang bij een vrijwaringsbeding.

Een aantal van de algemene voorwaarden die isP's hanteren bevat in verband met de aansprakelijkheid een vrijwaringsbeding. Hier wordt aan de hand van art. 6:236 sub h BW onderzocht in hoeverre de door de isP's gehanteerde vrijwaringsbedingen niet onredelijk bezwarend zijn. In overeenkomsten met een consument wordt op grond van art. 6:236 sub h BW als onredelijk bezwarend aangemerkt een beding in algemene voorwaarden dat voor het geval bij de uitvoering van de overeenkomst schade aan een derde wordt toegebracht door de ISP of door een persoon of zaak waarvoor deze aansprakelijk is, de klant verplicht deze schade hetzij aan de derde te vergoeden, hetzij in haar verhouding tot de ISP voor een groter deel te dragen dan waartoe zij volgens de wet verplicht zou zijn. De ratio om dit beding 'zwart' te maken is dat de schade '...geheel ligt in de sfeer van de gebruiker'.2 Ligt de schade echter niet geheel in de sfeer van de ISP — dat is het geval wanneer de schade wordt veroorzaakt door de klant — dan hoeft een vrijwaringsbeding niet onredelijk bezwarend te zijn.

ISP's vrijwaren zich voor het gebruik van de dienst(en) en/of het internet door de klant. Het kan daarbij gaan om misbruik of verkeerd gebruik. In geval van misbruik is sprake van opzet. Er is sprake van een algehele uitsluiting van aansprakelijkheid, wanneer de isP's zich vrijwaren voor elke schade ontstaan bij derden door misbruik of verkeerd gebruik van de klant. De bedingen zijn zodoende niet specifiek van toepassing op een bepaalde functie die de ISP uitoefent, maar zullen betrekking hebben op de functies access en hosting. Met 'schadeloos stellen' van de ISP wordt hetzelfde bedoeld als met vrijwaren. De reden van opneming van het vrijwaringsbeding zal zijn gelegen in het feit dat de isP's geen verantwoordelijkheid willen dragen voor misbruik of verkeerd gebruik van hun klanten waarbij schade ontstaat aan derden. De klant kan dat ook verwachten, er is daarom geen sprake van een verrassingsbeding. De oorzaak die aan de schade ten grondslag ligt die in deze bedingen wordt uitgesloten, ligt geheel aan de zijde van de klant. De mate van onzorgvuldigheid van de klant speelt daarbij een rol. De vrijwaringsbedingen die isP's hanteren zijn daarom redelijk wanneer de bedingen betrekking hebben op schade die is ontstaan bij derden door het gebruik van de klant.

XS4ALL heeft bijvoorbeeld in art. 5 lid 3 van haar algemene voorwaarden een vrijwaringsbeding opgenomen. Tien andere onderzochte isP's hebben een vergelijkbaar vrijwaringsbeding opgenomen.3 Door het aanvaarden van de algemene voorwaarden vrijwaart de klant XS4ALL tegen alle aanspraken van derden terzake van schade of anderszins, op enigerlei wijze ontstaan door het gebruik van de klant van de account, het systeem of internet, dan wel door het niet nakomen van de klant van zijn of haar verplichtingen uit de overeenkomst of de algemene voorwaarden. De leverancier dient de noodzaak tot vrijwaring aan te tonen en aan te geven waarom hij het beding hanteert wanneer hij er zich op beroept. Onderwerp van het beding is het gebruik van de klant van de account, het systeem of het internet. Voor het gebruik van zijn account kan een klant niet altijd aansprakelijk worden gehouden, dat zal van de omstandigheden van het geval afhangen. Virussen kunnen een account van een klant zodanig aantasten dat het mogelijk is zonder dat een klant hier wetenschap van heeft, via de account van de klant bijvoorbeeld spam te verspreiden of andere inbreuken te maken. Een beroep op een vrijwaringsbeding zal dan niet altijd redelijk zijn. Het vrijwaringsbeding dat XS4ALL hanteert is niet onredelijk bezwarend op grond van art. 6:236 sub h BW omdat het niet gaat om schade toegebracht door de ISP maar het schade betreft die is toegebracht door de klant en is ontstaan door het gebruik dat de klant van de hem geleverde dienst maakt.

Deze categorie onderscheidt zich van de vorige categorie omdat niet het gebruik door de klant als zodanig centraal staat, maar het feit dat de klant niet voldoet aan de verplichtingen die betrekking hebben op de functies access (denk aan misbruik van de log-in- en account-gegevens) en hosting (denk aan onrechtmatige informatie). Het betreft hier schade die ligt in de sfeer van de klant, zodoende zijn de bedingen niet onredelijk bezwarend op grond van art. 6:236 sub h BW.

De reden dat bijvoorbeeld XS4ALL een dergelijk vrijwaringsbeding in art. 5 lid 3 van haar algemene voorwaarden heeft opgenomen zal zijn gelegen in het feit dat een klant zich kan misdragen en XS4ALL hiervoor niet aansprakelijk wil worden gesteld door derden. Van een klant kan worden verwacht dat hij voldoet aan de door de ISP opgelegde verplichtingen. De mate van onzorgvuldigheid van de klant speelt bij het oordeel over het onredelijk bezwarend zijn een rol. Het betreft hier een algehele vrijwaring, de klant vrijwaart XS4ALL tegen alle aanspraken. Hier is sprake van een redelijk vrijwaringsbeding.

Op de website van de klant die bij de ISP wordt gehost, kan de klant inbreuk maken op intellectuele eigendomsrechten van derden.4 Wanneer een ISP de diensten nieuwsgroep, chat en e-mail aanbiedt kan een klant ook met behulp van deze diensten inbreuk maken op intellectuele eigendomsrechten. Een ISP wenst hiervoor niet aansprakelijk te worden gesteld en hanteert daarom een vrijwaringsbeding. Er kan inbreuk worden gemaakt door de klant, dan wel door middel van de klant. Indien de klant inbreuk maakt op intellectuele eigendomsrechten van derden ligt de ontstane schade geheel in de sfeer van de klant. Een klant hoeft zich echter niet altijd bewust te zijn van het feit dat hij inbreuk maakt. Voorlichting door de ISP speelt hier daarom een rol. De wederzijds kenbare belangen bij het beding zijn duidelijk. Hier is sprake van redelijke vrijwaringsbedingen.

De klant is informatieverschaffer en hij mag geen onrechtmatige activiteiten ontplooien op zijn website, zoals een illegale goksite exploiteren of digitale kinderporno te koop aanbieden. Planet heeft bijvoorbeeld in art. 10 lid 5 van haar algemene voorwaarden een vrijwaringsbeding opgenomen met betrekking tot aansprakelijkheid ten aanzien van een homepage van een klant.5 Dit beding heeft betrekking op de functie hosting en is specifiek van toepassing op de dienst website. Het gedrag van de klant bij de uitvoering van de overeenkomst speelt een rol bij de beoordeling van deze bedingen. Een klant mag ook niet verwachten dat hij dergelijke informatie via zijn website mag verspreiden. De aard en ernst van de betrokken belangen kunnen groot zijn gezien de gegeven voorbeelden. Hier is sprake van redelijke vrijwaringsbedingen omdat de ontstane schade geheel in de sfeer van de klant zal liggen.

In art. 9 lid 8 heeft Planet bijvoorbeeld een vrijwaringsbeding opgenomen met betrekking tot aansprakelijkheid en e-mail.6 Dergelijke bedingen hebben betrekking op het gedrag van de klant. Het is de verantwoordelijkheid van de klant er voor zorg te dragen dat het e-mail-adres geen namen, begrippen of tekens bevat die onrechtmatig zijn, of die klachten genereren. De bedingen kunnen zowel betrekking hebben op wanprestatie van de klant als op een onrechtmatige daad. De mate van onzorgvuldigheid aan de kant van de klant zal een rol spelen evenals de aard en ernst van de betrokken belangen. Ook hier is sprake van redelijke vrijwaringsbedingen omdat de ontstane schade geheel in de sfeer van de klant zal liggen.

Een NL-domeinnaam kan alleen worden aangevraagd via een Nederlandse ISP. Bij iedere geregistreerde NL-domeinnaam is dus een Nederlandse ISP betrokken. De isP's laten personen die via hen een domeinnaam aanvragen vrijwel altijd een vrijwaringsverklaring tekenen, waarin onder meer staat dat de domeinnaam geen inbreuk maakt op rechten van anderen. Een vrijwaringsverklaring is echter alleen van belang voor de relatie van de betrokkenen onderling, hier de ISP en de klant die een domeinnaam aanvraagt. Een derde, bijvoorbeeld de merkhouder op wiens merk door de aangevraagde domein-naam inbreuk wordt gemaakt, heeft geen enkele boodschap aan het vrijwaringsbeding. Het vrijwaringsbeding in art. 11 sub d van Vuurwerk heeft bijvoorbeeld betrekking op de functie extra value, de registratie en het gebruik van een domeinnaam.7 Het beding heeft betrekking op het gedrag van de klant, hij dient zorgvuldig met een hem door zijn ISP verschafte domeinnaam om te gaan. De wederzijds kenbare belangen bij het beding zijn dat de klant wil beschikken over een domeinnaam terwijl de ISP wil dat de klant zorgvuldig met de domeinnaam omgaat. Een klant mag dit ook verwachten. De schade ligt in de sfeer van de klant, zodoende is sprake van redelijke vrijwaringsbedingen.

Sommige isP's hanteren een meldingsformulier waarop een verzoeker (klager) met behulp van een questionnaire (vragenlijst) kan aangeven waarom door de ISP gehoste informatie volgens hem onrechtmatig is en geblokkeerd moet worden. De questionnaire is raadpleegbaar via de portal-site.8 Onder aan de vragenlijst die XS4ALL hanteert, is een vrijwaringsbeding opgenomen waarin de verzoeker XS4ALL vrijwaart voor elke aansprakelijkheid jegens derden.9 Er is hier sprake van een vrijwaringsbeding waarin XS4ALL bepaalt dat wanneer door de blokkering van de informatie schade wordt veroorzaakt aan de klant van XS4ALL, dan wel aan een derde, de aansprakelijkheid van de ISP jegens de klant dan wel derde kan worden 'doorgeschoven' naar de verzoeker. Het beding heeft betrekking op de functie hosting en de internetdiensten website, nieuwsgroep, chat en e-mail waarbij de klant de rol van informatieverschaffer vervult. Een verzoek tot blokkering van informatie zal betrekking hebben op informatie die van de klant afkomstig is. XS4ALL verplicht zich tegenover haar klanten tot beschikbaarheid, authenticiteit, integriteit en vertrouwelijkheid met betrekking tot de hosting internetdiensten. Wanneer XS4ALL rechtmatige informatie van haar klant op verzoek blokkeert, pleegt zij wanprestatie tegenover haar klant. Wanneer het verzoek tot blokkering betrekking heeft op informatie van een klant die daadwerkelijk onrechtmatig dan wel strafbaar is en XS4ALL tot blokkering overgaat, zal de klant geen schade lijden waarvoor XS4ALL aansprakelijk kan zijn. De ontstane schade ligt dan in de sfeer van de klant. Wanneer het verzoek tot blokkering echter betrekking heeft op informatie van een klant waarvan niet duidelijk is of deze onrechtmatig dan wel strafbaar is en XS4ALL toch overgaat tot blokkering hoeft de ontstane schade niet in de sfeer van de klant te zijn gelegen. Het vrijwaringsbeding dat de ISP hanteert in de questionnaire tegenover de verzoeker brengt dan met zich mee dat de ISP de aansprakelijkheid kan doorschuiven naar de verzoeker. Een dergelijk vrijwaringsbeding is niet onredelijk bezwarend omdat een verzoek tot blokkering niet te lichtvaardig moet worden ingediend en een ISP niet te lichtvaardig tot blokkering van informatie zal overgaan.

Casema heeft in art. 7 lid 3 een vrijwaringsbeding opgenomen waarin de klant wordt beschermd tegen eventuele aanspraken van derden ter zake van rechten op de ter beschikking gestelde programmatuur (ISP software licenties).10 Opmerkelijk in dit beding is dat de klant wordt gevrijwaard door de ISP. De klant moet wel aan bepaalde voorwaarden voldoen: de ISP informeren en de verdere behandeling aan hem overlaten. Ook mag de klant geen wijzigingen hebben aangebracht in de werken. Hier is sprake van bescherming van een klant tegen aanspraken van derden. Het beding verleent de klant voordeel en heeft betrekking op de functie access.