7.11 Gewone rechtsmiddelen III: functies en omvang van hoger beroep en cassatie

Bij de bespreking van het hoger beroep in het bestuursrecht heb ik stil gestaan bij de drie functies van de appel- en cassatieprocedure: (a) de herkansingsfunctie voor partijen; (b) de controlefunctie in de richting van de rechter in eerste aanleg; en (c) de functie van het bewaken van de rechtseenheid en rechtsontwikkeling. Deze functies worden ook toegekend aan de rechtsmiddelen in het strafrecht.1 Doordat er vijf hoven zijn is het lastig om in hoger beroep de rechtseenheid te bewaken. Daar komt bij dat in het strafrecht over de hele linie juist is gekozen een cassatierechter met de rechtseenheid en rechtsontwikkeling te belasten: de Hoge Raad der Nederlanden. In het strafrecht zijn de functies van appel dan ook vooral de mogelijkheid van herkansing voor zowel de verdachte als het OM en de controle op de eerstelijnsrechtspraak. Doordat een ieder die wegens een strafbaar feit is veroordeeld op grond van art. 14 lid 5 IVBPR het recht moet hebben de schuldigverklaring en veroordeling opnieuw te doen beoordelen door een hoger rechtscollege overeenkomstig de wet ligt het in de rede om in appel groot gewicht toe te kennen aan de herkansingsfunctie. De wijze waarop aan de herkansingsfunctie invulling wordt gegeven is medebepalend voor de vraag of handen en voeten kunnen worden gegeven aan de controlefunctie. Bij een volledig nieuwe beoordeling van de tenlastelegging alsof er nog geen uitspraak in eerste aanleg voorligt zal er niet of nauwelijks sprake zijn van controle. Indien het hoger beroep zich toespitst op de vraag of het vonnis in eerste aanleg stand kan houden — al dan niet in het licht van de tussen partijen resterende geschilpunten (grieven) dan komt vooral de controlefunctie goed uit de verf. Daarbij verdient opmerking dat enige vorm van controle op de juistheid van de uitspraak in eerste aanleg wel wenselijk is omdat de Hoge Raad die functie als cassatierechter niet ten volle kan vervullen, namelijk niet waar het gaat om feitenvragen.

In het Derde interimrapport onderzoeksproject Strafvordering 2001 wordt een voorkeur uitgesproken voor een voortbouwend appel.2 In het algemeen deel stelt de onderzoeksgroep:

Met de Wet stroomlijnen hoger beroep heeft de wetgever deze handschoen opgepakt. Veelbetekenend is de volgende overweging van de regering in de MvT:

De wetgever heeft evenmin van het aanwezig zijn ter zitting een absolute ontvankelijkheidskwestie gemaakt. Verder geldt dat van de officier van justitie te meer mag worden gevergd dat die zijn bezwaren tegen het vonnis kenbaar maakt, maar ook dit is geen onvoorwaardelijke ontvankelijkheidseis.5 Al met al kan worden gezegd dat de wetgever met het voortbouwend appel enerzijds voor ogen heeft gehad dat de procespartij die het niet eens is met het vonnis in eerste aanleg een actieve proceshouding aanneemt. Dit hangt samen met de gedachte dat het geding in hoger beroep zich toespitst op datgene wat partijen verdeeld houdt. Anderzijds heeft de wetgever het hoger beroep uitdrukkelijk niet willen beperken tot enkel datgene wat de insteller van het rechtsmiddel aanvoert. Vastgehouden is dan ook aan het verbod van partieel hoger beroep.6 Het is geen partijengeschil. Ingevolge art. 422 Sv dient het gerechtshof zich te buigen over de vraag of de uitreiking van de dagvaarding of oproeping in hoger beroep geldig is en of het hoger beroep is ingesteld conform de eisen die het Wetboek van strafvordering daaraan stelt (lid 1). Na positieve beantwoording van deze voorvragen zal het gerechtshof naar aanleiding van het onderzoek ter zitting in hoger beroep het beslissingsmodel van art. 348-350 Sv moeten nalopen, met dien verstande dat de beraadslaging voorts geschiedt naar aanleiding van het onderzoek in eerste aanleg, zoals dit volgens het proces-verbaal van die terechtzitting heeft plaatsgehad, tenzij art. 378a of art. 395a Sv in eerste aanleg is toegepast. (lid 2).7 De herkansingsfunctie geldt niet alleen de verdachte. Ik wijs in dit verband op art. 415 Sv, waaruit volgt dat de tenlastelegging ook in appel kan worden gewijzigd. Al met al brengt het hoger beroep met zich dat het gerechtshof zich ten volle kan buigen over de schuldvraag en de strafmaat. Zelfs indien de insteller niet aan zijn adstructieplicht voldoet heeft het gerechtshof de vrijheid om zich ambtshalve over de zaak te buigen en geldt geen verbod van reformatio in peius.8

In lijn met het voorgaande is ook art. 423 Sv. Ingevolge die bepaling kan het gerechtshof het vonnis hetzij geheel bevestigen, hetzij gedeeltelijk bevestigen en gedeeltelijk vernietigen, hetzij geheel vernietigen. Het gerechtshof bevestigt het vonnis geheel hetzij met gehele of gedeeltelijke overneming hetzij met aanvulling of verbetering van gronden. Ingeval het vonnis geheel of gedeeltelijk wordt vernietigd, doet het gerechtshof wat de rechtbank had behoren te doen, behoudens terugwijzing (lid 1). Vanouds zijn de hoven huiverig met het bevestigen van rechtbankuitspraken als zij tot eenzelfde beslissing als de rechtbank komen, omdat zij dan het risico lopen in eerste aanleg begane en met nietigheid gesanctioneerde vormverzuimen voor hun rekening te nemen. Het nadeel hiervan is dat de dialoog tussen eerstelijns- en appelrechtspraak daardoor in belangrijke mate wordt ondergraven. Als het rechtbankvonnis hoe dan ook wordt vernietigd door het gerechtshof worden de rechtbanken immers niet gestimuleerd zich iets gelegen te laten liggen aan de arresten van de hoven.9 Na eerst de hoven weinig ruimte te bieden tot het bevestigen van rechtbankvonnissen10, ging de Hoge Raad op 13 juli 2010 om. Hij overwoog dat een vonnis waarmee de appelrechter zich wat betreft de gronden niet kan verenigen, zich leent voor bevestiging, zij het met aanvulling of verbetering van die gronden. De Hoge Raad voegde daar aan toe:

Indien de hoofdzaak niet door de rechtbank is beslist zodat het vonnis moet worden vernietigd, doet het gerechtshof de zaak zelf af, tenzij terugwijzing naar dezelfde rechtbank door de advocaat-generaal of de verdachte ter terechtzitting is verlangd. Terugwijzing vindt ook plaats als de verdachte niet ter terechtzitting aanwezig is, terwijl hij niet op de hoogte kon zijn van de dag van de terechtzitting. In geval van terugwijzing doet de rechtbank recht met inachtneming van het arrest van het gerechtshof (art. 423 lid 2 Sv). Analoge toepassing van het tweede lid is aan de orde indien zich een zodanig gebrek heeft voorgedaan in de samenstelling van het gerecht dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdige rechterlijke instantie als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM, alsmede wanneer de rechter ter terechtzitting aan de behandeling ten gronde niet had mogen toekomen omdat een van de overige personen die een kernrol vervullen bij het onderzoek ter terechtzitting aldaar niet is verschenen, terwijl hij niet op de hoogte kon zijn van de dag van de terechtzitting.12 In geval van vernietiging van het vonnis is het gerechtshof niettemin bevoegd bepaalde gedeelten daarvan in zijn arrest over te nemen (lid 3). Indien bij samenloop van meerdere feiten één hoofdstraf is uitgesproken en het hoger beroep slechts ingesteld is ten aanzien van één of meer van die feiten, wordt, in geval van vernietiging ten aanzien van de straf, bij het arrest de straf voor het andere feit of de andere feiten bepaald (lid 4).

Over naar het cassatieberoep. Anders dan het hoger beroep kan het cassatieberoep zich wel richten tot een gedeelte van het vonnis of het arrest (art. 429 Sv). De Hoge Raad loopt dan ook niet, zoals de feitenrechters, het beslissingsmodel af. In art. 79 lid Wet RO is neergelegd dat de Hoge Raad handelingen, arresten, vonnissen en beschikkingen vernietigt: (a) wegens verzuim van vormen voor zover de niet-inachtneming daarvan uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vorm; en (b) wegens schending van het recht met uitzondering van het recht van vreemde staten. In lid 2 is bepaald dat feiten waaruit het gelden of niet gelden van een regel van gewoonterecht wordt afgeleid, alleen op grond van de bestreden beslissing als vaststaand worden aangenomen voor zover zij bewijs behoeven. In art. 431 Sv is bepaald dat verzuim van vormen op straffe van nietigheid voorgeschreven, grond geeft tot vernietiging, zowel wanneer dat verzuim heeft plaats gehad in het vonnis of arrest zelf, als wanneer het heeft plaats gehad in de loop van het rechtsgeding. Hiervoor werd al aangegeven dat de primaire functie van de Hoge Raad ligt in het bewaken van de rechtseenheid en het richting geven aan de rechtsontwikkeling, zo volgt ook uit de tekst van art. 81 Wet RO, waarin is bepaald dat indien de Hoge Raad oordeelt dat een aangevoerde klacht niet tot cassatie kan leiden en niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, hij zich bij de vermelding van de gronden van zijn beslissing kan beperken tot dit oordeel.13 Daarnaast heeft de Hoge Raad een herkansings- en controlefunctie (zo volgt ook uit het eerste deel van art. 81 Wet RO). Die twee functies staan alleen niet voorop. Daarvoor is immers al voorzien in feitenrechtspraak in twee instanties, terwijl in cassatie in beginsel geen feitenonderzoek meer plaats kan hebben. Niettemin geldt ook hier nog wel enige ruimte. Indien een oordeel van de feitenrechter onbegrijpelijk is kan het ook gaan om sterk met feiten verweven kwesties.14 Daar komt bij dat de Hoge Raad zich voorts in beperkte zin als feitenrechter dient te buigen over de ontvankelijkheid van het cassatieberoep15 alsook bij de beoordeling of in cassatie de redelijke termijn is overschreden.16 Ook de herzieningsprocedure bij de Hoge Raad is een feitelijke.17

In art. 440 lid 1 Sv is bepaald dat de Hoge Raad het beroep in cassatie niet ontvankelijk verklaart, het beroep verwerpt of het vonnis of arrest geheel of gedeeltelijk vernietigt, hetzij op de aangevoerde, hetzij op andere gronden. Het laatste zinsdeel biedt gelegenheid voor ambtshalve beoordeling.21 Er gelden hier twee beperkingen. Ten eerste blijft de ambtshalve cassatie beperkt tot dat deel van de uitspraak waartegen het cassatieberoep zich richt (zie nogmaals art. 429 Sv).22 Ten tweede volgt de Hoge Raad de praktijk dat nooit ten nadele van de verdachte ambtshalve wordt gecasseerd.23 In art. 440 lid 2 Sv is bepaald dat indien de bestreden uitspraak wordt vernietigd, de Hoge Raad de zaak zelf af doet indien dit mogelijk is zonder in een nieuw onderzoek naar de feiten te treden. Het tweede lid bepaalt verder dat de Hoge Raad na vernietiging van de bestreden uitspraak de zaak — teneinde met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad opnieuw, dan wel verder te worden berecht en afgedaan — terug kan wijzen naar de rechter die haar heeft gewezen, dan kan wel verwijzen: (a) wanneer de vernietigde uitspraak was gedaan door een rechtbank, naar het gerechtshof van het ressort; (b) wanneer de vernietigde uitspraak was gedaan door een gerechtshof, naar een ander gerechtshof. Ingevolge art. 441 Sv kan de Hoge Raad, indien de wetsbepalingen waarop de oplegging van de straf of de maatregel berust niet in het vonnis of arrest zijn vermeld, er mee volstaan, dit alleen te dien aanzien te vernietigen en te doen wat de rechter had behoren te doen. Als het even kan heeft het dus de voorkeur dat de Hoge Raad de zaak — zonder aanvullend feitenonderzoek zelf finaal afdoet. In een instructieve conclusie wijst advocaat-generaal .1brg er op dat in de rechtspraak van de Hoge Raad van de afgelopen jaren als trend is te ontwaren dat in cassatie ontdekte fouten van de feitenrechter — vaker dan vroeger het geval was — geen aanleiding geven tot een nieuwe feitelijke behandeling. Allerlei steken die de feitenrechter laat vallen worden door de Hoge Raad hersteld of zodanig beschouwd dat zij niet tot cassatie behoeven te leiden. De advocaat-generaal verdeelt deze jurisprudentie in de gevallen van evidente vergissingen en gevallen waarin de feitenrechter van een onjuist of onbegrijpelijk oordeel is uitgegaan, maar die door de Hoge Raad desalniettemin zelf kunnen worden afgedaan, bijvoorbeeld omdat de fout niet wezenlijk is of omdat de Hoge Raad zonder nader feitelijk onderzoek kan beslissen. Hij schrijft verder dat de grondslag voor de eerste categorie kan worden gevonden in het gezond verstand, die van de tweede in de art. 440 en 441 Sv.24

Dit streven naar finaliteit laat onverlet dat de Hoge Raad in veel gevallen waarin een cassatiemiddel slaagt de zaak terug moet verwijzen naar een gerechtshof (verwijzingshof). Bij een verwijzing als bedoeld in art. 440 lid 2 Sv kan zich de vraag voordoen in welke omvang het verwijzingshof zich opnieuw over de zaak of zaken moet buigen. Hierbij geldt niet, zoals in het bestuursrecht, het uitgangspunt van het verbod van reformatio in peius. Het is dus mogelijk dat een verdachte die met succes cassatieberoep heeft ingesteld inzake twee van de zes tenlastegelegde winkeldiefstallen, waarvoor in het kader van de samenloopregels één hoofdstraf is opgelegd, door het verwijzingshof wordt vrijgesproken van die twee feiten, maar vervolgens niettemin met een hogere straf wordt geconfronteerd omdat het verwijzingshof een hogere straf passend vindt ter zake van de overgebleven vier winkeldiefstallen. Van belang is hier scherp onderscheid te maken tussen strafoplegging en strafbepaling. Het verwijzingshof buigt zich ter zake van de niet gecasseerde feiten zelfstandig over de strafoplegging, terwijl bij een gewoon hoger beroep inzake samenloop, waarbij niet alle feiten in appel zijn aangevochten, wel ter zake van de niet aangevochten feiten wordt volstaan met een strafbepaling (art. 423 lid 4 Sv). In dat laatste geval is de maatstaf welke straf de eerstelijnsrechter heeft opgelegd voor die feiten.25 Slechts indien in hoogste feitelijke instantie ter zake van meerdere feiten één hoofdstraf is opgelegd, het cassatieberoep is beperkt tot één of meer van die feiten en de Hoge Raad de bestreden uitspraak vernietigt voor wat betreft de strafoplegging is overeenkomstig art. 423 lid 4 Sv een strafbepaling aan de orde voor de feiten die niet aan de Hoge Raad zijn voorgelegd.26 Overigens kan de feitenrechter na een terugverwijzing alleen in verband met strafoplegging ook (al dan niet in verkapte vorm) rekening houden met vragen die vooraf gaan aan de strafoplegging door het antwoord op die vragen tot uitdrukking te brengen in de strafoplegging. Zo overwoog het Hof Den Bosch na een terugverwijzing alleen in verband met de strafoplegging ter zake van het beroep dat werd gedaan op Salduz als volgt:

Het incidentele cassatieberoep van art. 433 lid 2 Sv is niet een volwaardig beroep. Indien het principale cassatieberoep van het OM wordt verworpen, ingetrokken of niet-ontvankelijk wordt verklaard dan wordt het incidentele cassatieberoep van de verdachte niet-ontvankelijk verklaard.28