8.7 Conclusie

De aan de orde gestelde open normen zijn niet integraal open: voor sommige gevallen heeft de wetgever zelf de norm al concreet ingevuld, in andere gevallen is dit door de rechtspraktijk gedaan.

Open normen verschaffen geen onbeperkte ruimte aan de rechter en de (proces)partijen en in gelijke mate is ook geen sprake van volledige rechtsonzekerheid. De ruimte varieert niet alleen per open norm, maar ook binnen de open norm bij verschillende toepassing en per normadressaat.

Rechters bewegen zich binnen in de wet en in de jurisprudentie gestelde kaders. Partijen zien hun ruimte door de open normen veelal ingeperkt in plaats van vergroot. De ruimte die de rechter heeft staat echter niet altijd tegenover de inperking van de ruimte van de (proces)partijen. De mate van ruimte is bijvoorbeeld parallel bij de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid en in het geval van het toetsen of sprake is van een onredelijk bezwarend beding. In het laatste geval is de vrijheid van de rechter beperkt door gestelde kaders (in de wet en in de rechtspraak, bijvoorbeeld artikel 6:235 BW), waardoor de rechter zijn ruimte beperkt ziet, en het ingrijpen op een door partijen gesloten contract op grond van de vorenbedoelde open norm betekent ook een inperking van de ruimte van partijen.

Waar gesproken wordt over rechtszekerheid, wijst Raban op het belang om een onderscheid te maken tussen de juridische onzekerheid (de vraag of een jurist kan voorspellen welke rechtsregeling op een specifieke kwestie van toepassing is) en de werkelijke onzekerheid (de vraag of het resultaat van een procedure overeenkomt met de verwachting die men daarvan had). De onzekerheid van de (proces)partijen zal eerder gericht zijn op verwachtingen op basis van hun overeenkomst, dan op basis van de wetgeving.

De indicatie die op te maken is uit de beantwoorde enquêtevragen is dat de praktijk rechtsonzekerheid lang niet altijd als problematisch ervaart. Het wordt wel benoemd als aandachtspunt, maar de ruimte die open normen bieden wordt van belang geacht.

Inherent aan open normen is dat de wetgever enige kaders stelt en de rechter (evenals in sommige gevallen ook de partijen) de normen steeds verder invullen. Invulling vindt daarnaast ook plaats door de rechtsleer. Maar inherent aan de open normen is eveneens dat zij zich nooit op alle vlakken geheel sluiten zodat er ruimte blijft voor het verzetten van kaders als bijvoorbeeld maatschappelijke ontwikkelingen daar om vragen.

De ruimte die de wetgever met de onderzochte open normen geeft, evenals de ruimte die rechters en partijen hebben, zijn niet eenduidig. De mate waarin de ruimte varieert is groot en genuanceerd. Hetzelfde geldt voor de uit de open normen voortvloeiende rechtsonzekerheid. Dit roept de vraag op of de rechter wel genoeg gedaan heeft om de rechtspraktijk te voorzien van een nadere normering. Anderzijds is wel gebleken dat de ruimte niet onbeperkt is en de rechtszekerheid geenszins nihil is. Volledige voorspelbaarheid is echter niet mogelijk zonder het opgeven van open normen, hetgeen onwenselijk en zelfs ondoenlijk zou zijn.