9.5 Conclusie

671. Een achterstelling sluit de vestiging en uitwinning van zekerheidsrechten voor de achtergestelde vordering niet uit, maar heeft wel consequenties voor de omgang met de zekerheidsrechten en de opbrengst daarvan. Daarbij moet nauwkeurig worden onderscheiden tussen de verschillende relaties waarvoor de achterstelling en de zekerheidsrechten gevolgen hebben.

Een schuldeiser met een pand- of hypotheekrecht op een goed van zijn schuldenaar ontleent daaraan jegens die schuldenaar het recht van parate executie. Hij ontleent daaraan jegens andere schuldeisers voorrang.

Omdat een eigenlijke achterstelling alleen de relatie tussen de schuldeisers betreft raakt die niet aan de executiebevoegdheid van een pand- of hypotheekhouder. Een eigenlijke achterstelling kan wel in strijd komen met de voorrang die de zekerheidsgerechtigde op de andere schuldeisers heeft. Bij een specifieke achterstelling kunnen de rangverlaging en de voorrang soms worden gecombineerd, maar bij algemene eigenlijke achterstellingen is dat niet zo. Dan moet op basis van de omstandigheden van het concrete geval worden vastgesteld of de achterstelling of het zekerheidsrecht de rang van het juniorverhaalsrecht bepaalt. Als de achterstelling eerder tot stand is gekomen dan de zekerheidsrechten, dan kan de juniorschuldeiser aan de zekerheidsrechten alleen voorrang ontlenen ten opzichte van vorderingen waarbij niet is achtergesteld, of voor zover de achterstelling is beëindigd.

Omdat oneigenlijke achterstellingen de relatie van de schuldeiser tot de schuldenaar wel kunnen wijzigen, bijvoorbeeld door aan de juniorvordering een opschortende tijdsbepaling of voorwaarde te verbinden, hebben die een ander effect op de zekerheidsrechten. Die voorwaarde of tijdsbepaling belemmert de executie van de goederen waarop de zekerheidsrechten rusten zolang de schuldenaar niet failliet is. Als de schuldenaar wel failliet is verklaard kan een opschortende tijdsbepaling niet langer in de weg staan aan executie door de juniorschuldeiser. Alleen een junior wiens zekerheidsrecht uitsluitend een vordering onder opschortende voorwaarde dekt kan tijdens het faillissement van zijn schuldenaar niet tot executie overgaan. Andere achtergestelde schuldeisers kunnen dat wel.

Na de executie wordt de opbrengst verdeeld in een rangregeling. Daarbij moet recht worden gedaan aan de achterstelling, maar een eigenlijke achterstelling kan alleen effect hebben als de junior en de senior beide opkomen in de rangregeling. Als de executie plaatsvindt voordat de schuldenaar failliet is en de senior noch over zekerheidsrechten beschikt, noch tijdig beslag heeft gelegd, dan kan de senior niet opkomen in de rangregeling en komt de volledige executie-opbrengst ondanks de achterstelling toe aan de junior. Als de schuldenaar failliet is kan de junior de achterstelling niet op deze manier omzeilen omdat de curator dan ten behoeve van alle verifieerbare vorderingen, waaronder de seniorvorderingen, kan opkomen in de rangregeling.

Na de verdeling van de executie-opbrengst conform de rangorde kan de junior gehouden zijn om het door hem ontvangen deel van de executie-opbrengst af te dragen aan de senior. Die verplichting kan voortvloeien uit de achterstellingsovereenkomst of uit de wet. De junior kan onrechtmatig handelen jegens de senior als hij de eigenlijke achterstelling omzeilt door te executeren zonder de senior gelegenheid te geven om beslag te leggen en op te komen in de rangregeling ter verdeling van de executie-opbrengst.

672. Ook bij de vestiging en uitwinning van persoonlijke of derdenzekerheden voor een achtergestelde vordering moet steeds nauwkeurig worden onderscheiden in welke relatie de achterstelling werkt. De achterstelling van de juniorvordering op de hoofdschuldenaar werkt niet noodzakelijkerwijs door in de vordering van de junior op de medeschuldenaar of in zijn verhaalsrecht op het vermogen van de derdenzekerheidsgever.

Als de juniorschuldeiser zijn persoonlijke of derdenzekerheden uitwint komt hij niet in conflict met de seniorvordering op de hoofdschuldenaar. Alleen als de senior ook een verhaalsrecht heeft op het vermogen van de medeschuldenaar of derdenzekerheidsgever kan er een conflict ontstaan met de junior. Dat conflict staat los van het conflict bij verhaal op het vermogen van de hoofdschuldenaar. Als de achterstelling ook geldt bij verhaal van de juniorschuldeiser op het vermogen van de medeschuldenaar of derdenzekerheidsgever, dan heeft die achterstelling daarbij dezelfde gevolgen als bij verhaal op de hoofdschuldenaar.

Pas na uitwinning van de derde ontstaat spanning tussen een achterstelling van de juniorvordering op de hoofdschuldenaar en persoonlijke of derdenzekerheden voor diezelfde vordering. Voor zover de derde aan de junior meer heeft betaald dan waartoe hij in zijn verhouding tot de hoofdschuldenaar verplicht was, kan de derde de betalingen die hij aan de junior heeft gedaan verhalen op de hoofdschuldenaar. Als die derde verhaal probeert te nemen op de hoofdschuldenaar kan zijn vordering in conflict komen met de seniorvordering op de hoofdschuldenaar. De vordering van de derde ziet echter materieel op dezelfde prestatie als de juniorvordering. Daardoor komt de seniorvordering in conflict met een vordering die ziet op de aan de junior geleverde prestatie.

Bij de vraag of de achterstelling in dit conflict doorwerkt moet worden onderscheiden tussen de regresvordering van de derde op de hoofdschuldenaar en de juniorvordering waarin de derde subrogeert. De regresvordering ontstaat in beginsel uit de wet en zonder dat daaraan door de wet een achterstelling is verbonden. Dat regresrecht kan echter bij voorbaat worden beperkt of uitgesloten. Zonder een contractuele regeling kan de achterstelling alleen doorwerken in de regresvordering als die achterstelling direct bij het ontstaan aan de juniorvordering is verbonden. De hoofdschuldenaar kan de verweermiddelen die hij vanaf het ontstaan van de juniorvordering daartegen had ook tegenwerpen aan de regresvordering.

De derde die de junior voldoet verkrijgt ook (een deel van) de juniorvordering door subrogatie. Daarbij blijft een eigenlijke achterstelling in stand en ook een oneigenlijke achterstelling voor zover die aan de juniorvordering een tijdsbepaling of voorwaarde verbindt. De derde is in beginsel niet gebonden aan eventuele verbintenissen tussen de junior en de senior.

673. Net als daarvoor gevestigde zekerheidsrechten staat de verrekening van een achtergestelde vordering op gespannen voet met de achterstelling, maar net als bij andere zekerheidsrechten verhindert een achterstelling niet automatisch verrekening met de juniorvordering. Verrekening kan wel worden uitgesloten in de achterstellingsovereenkomst. Of partijen dat hebben bedoeld met een achterstellingsovereenkomst is een vraag van uitleg van die concrete overeenkomst.

Verrekening kan direct of indirect worden uitgesloten. Bij directe uitsluiting is verrekening onmogelijk. Een indirecte uitsluiting houdt in dat de achterstelling feitelijk de mogelijkheden tot verrekening beperkt, omdat die in de weg staat aan de vervulling van de vereisten voor verrekening. Een achterstelling die opeisbaarheid van de juniorvordering beperkt voorkomt bijvoorbeeld verrekening met die vordering zolang de schuldenaar niet failliet is.

Eigenlijke achterstellingen beïnvloeden de mogelijkheden tot verrekening niet. Zij zijn wel aanleiding om nader te onderzoeken of de achterstellingsovereenkomst een uitsluiting van verrekening bevat.

Oneigenlijke achterstellingen die aan de juniorvordering een tijdsbepaling of voorwaarde verbinden sluiten verrekening indirect uit zolang de schuldenaar niet failliet is. Als de schuldenaar wel failliet is, kan een vordering waaraan een opschortende voorwaarde of tijdsbepaling is verbonden slechts worden verrekend voor de contante waarde van die vordering. Verbindt de achterstelling een opschortende voorwaarde aan de juniorvordering, dan kan de juniorschuldeiser zich in het systeem van de Faillissementswet bovendien beroepen op voorwaardelijke verrekening voor de volledige hoogte van zijn vordering. Dat is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar als zeker is dat de seniorvordering in het faillissement niet zal worden voldaan en de voorwaarde dus niet zal worden vervuld.

674. Het is dus mogelijk om zekerheidsrechten te vestigen en uit te winnen voor achtergestelde vorderingen. Dat leidt tot een delicate balanceeroefening tussen de achterstelling en de rechten van een zekerheidsgerechtigde.