9.1 Inleiding

596. Het komt voor dat zekerheidsrechten worden gevestigd tot zekerheid van de voldoening van een achtergestelde vordering. Ook worden vorderingen waarvoor zekerheidsrechten zijn gevestigd soms achtergesteld. Dat gebeurt bijvoorbeeld bij verkopersleningen waarvoor de aandeelhouder van de koper zich borg stelt en bij achtergestelde obligaties in trustverband.1

Op het eerste gezicht is een achtergestelde vordering waarvoor zekerheidsrechten zijn gevestigd een vreemde figuur. Met een achterstelling maakt de juniorschuldeiser de voldoening van zijn vordering ondergeschikt aan de voldoening van andere vorderingen, terwijl zekerheidsrechten ertoe dienen om de voldoening van een vordering te verzekeren, desnoods ten koste van de andere schuldeisers. Daarmee lijken zekerheidsrechten voor de achtergestelde vordering in strijd te zijn met het doel van de achterstelling om de senior zekerheid te bieden.2

Bij nadere bestudering blijkt dat een achterstelling niet noodzakelijkerwijs in de weg staat aan de vestiging of uitwinning van zekerheidsrechten voor de juniorvordering. De achterstelling en de zekerheidsrechten kunnen elkaar raken, maar sluiten elkaar niet uit.

Het is belangrijk om onderscheid te maken tussen de verschillende relaties waarin de achterstelling en de zekerheidsrechten een rol spelen. Omdat een eigenlijke achterstelling alleen de verdeling van de executie-opbrengst betreft, speelt die alleen een rol tussen de schuldeisers onderling.3 Oneigenlijke achterstellingen die aan de juniorvordering een opschortende tijdsbepaling of voorwaarde verbinden bepalen de relatie tussen de achtergestelde schuldeiser en de schuldenaar.4 Doorstortplichten zijn oneigenlijke achterstellingen maar spelen slechts een rol tussen de junior en de senior.

Zekerheidsrechten kunnen zowel een rol spelen in de relatie van de zekerheidsgerechtigde tot zijn schuldenaar, als in de relatie van de zekerheidsgerechtigde tot de andere schuldeisers. Pand- en hypotheekrechten gevestigd op vermogensbestanddelen van de schuldenaar geven de zekerheidsgerechtigde in de relatie tot de schuldenaar een bijzondere executiebevoegdheid en in de relatie tot de andere schuldeisers voorrang. Zekerheidsrechten kunnen bovendien een rol spelen in de verhouding tussen de schuldeiser en derden. Pand- en hypotheekrechten gevestigd op de vermogensbestanddelen van derden (hierna: derdenzekerheidsrechten) geven een bijzondere executiebevoegdheid jegens die derden en voorrang ten opzichte van hun schuldeisers. Borgtocht en hoofdelijkheid (hierna: persoonlijke zekerheidsrechten) geven een bijzondere bevoegdheid om de derde aan te spreken tot betaling, maar scheppen geen bijzondere verhouding tot de andere schuldeisers van de derde.

Persoonlijke en derdenzekerheidsrechten scheppen bovendien nog een nieuwe relatie tussen die derde en de hoofdschuldenaar. De derde zal immers proberen om de betalingen die hij aan de juniorschuldeisers heeft gedaan en die hij niet zelf hoeft te dragen te verhalen op de hoofdschuldenaar.

Dit onderscheid tussen de relaties waarin de verschillende typen achterstellingen en zekerheidsrechten werken is bepalend voor de verhouding tussen de achterstelling en het zekerheidsrecht. Daarom wordt hierna de positie van een achtergestelde schuldeiser met een zekerheidsrecht behandeld per type zekerheidsrecht en per relatie waarin de achterstelling of het zekerheidsrecht werkt. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen goederenrechtelijke zekerheidsrechten gevestigd op het vermogen van de schuldenaar en persoonlijke en derdenzekerheidsrechten.

Bij persoonlijke en derdenzekerheden is de schuldenaar niet de zekerheidsgever. Daardoor ontstaat daarbij ook de vraag of en hoe de achterstelling doorwerkt in de relatie van de zekerheidsgerechtigde tot de zekerheidsgever en in de relatie van de zekerheidsgever tot de hoofdschuldenaar. Daarom worden dergelijke zekerheidsrechten apart behandeld.

Tot slot komt in dit hoofdstuk de mogelijkheid van verrekening met een achtergestelde vordering aan bod. Verrekening functioneert in veel gevallen als een zekerheidsrecht omdat een schuldeiser daarmee betaling van zijn vordering kan afdwingen. Daardoor ontstaat tussen de achterstelling en verrekeningsbevoegdheden een soortgelijke spanning als tussen achterstelling en andere zekerheidsrechten.

597. Er wordt in dit hoofdstuk beperkt gebruikgemaakt van rechtsvergelijking. De reden daarvoor is dat anders dan bij de onderwerpen behandeld in vorige hoofdstukken de positie van een achtergestelde schuldeiser met zekerheidsrechten naar Duits recht zozeer afwijkt van het Nederlandse recht dat die weinig aan het begrip daarvan kan bijdragen. Bij pand- en hypotheekrechten wordt dit veroorzaakt doordat achterstellingen naar Duits recht slechts werking hebben voor de verdeling van de executie-opbrengst binnen het Insolvenzverfahren en niet bij de verdeling van de executie-opbrengst die met de zekerheidsrechten wordt gerealiseerd.5 Bij verrekening wordt dit veroorzaakt doordat de normen voor verrekening tijdens een Insolvenzverfahren sterk verschillen van die voor verrekening tijdens faillissement.6